El significado político de la discusión sobre los royalties en la minería chilena del cobre, supera con creces los resultados económicos que se proclaman. Suponiendo, un precio de USc/lb.0,80, y una producción de 4 millones 600 mil toneladas por año, el rendimiento del impuesto bajo su modalidad ad valorem, a una tasa anunciada, entre otras, de 2%, sería de US$162 millones. Bajo los mismos supuestos, pero a un precio de USc/lb.0,70, el rendimiento no superaría los US$141 millones. Simplificando al extremo, y suponiendo un universo de 50 empresas homogéneas de la minería del cobre sujetas al pago de royalty, el cargo por empresa, se situaría alrededor de US$3 millones anuales en el mejor de los casos. Hasta ahí la noción de royalty vinculada a los precios del mercado. Un royalty así estimado desemboca fatalmente en el tema tributario, jurídicamente situado en la órbita de la Ley Orgánica de Concesiones Mineras (LOCCM, 1982), y de manera más general, en el conjunto de relaciones que se impusieron para crear un régimen especial y único en el mundo para atraer la inversión minera a Chile (a la LOCCM agreguemos la Ley de Impuesto a la Renta y el DL 600 sobre inversiones extranjeras). Por el contrario, si el royalty es un derecho que el Estado soberano cobra al concesionario por la explotación de sus riquezas naturales, el royalty se acercaría más a la noción, como algunos sostienen, de patente, que el Estado, dueño de una riqueza natural no-renovable cobra al concesionario por explotar dicho bien, absolutamente independiente de las valoraciones del mercado. (Estas últimas son objeto de los llamados precios de referencia, con lo cual ese mercado pierde toda validez cuando de lo que se trata es saber por una parte, cual es el valor de la patente, y por otra, cual es la base imponible a la cual deben sujetarse las empresas). Tratándose de una patente, el concesionario ampara su concesión mediante su pago y el trabajo efectivo que desarrolla. En mi opinión esta última noción es la correcta.

En Chile, no se cobran royalties, contrariamente a la mayoría de los países donde existe minería del cobre, entre ellos, Argentina, Australia, Brasil, Bolivia, China, Costa de Marfil, Etiopía, USA, Papúa Nueva Guinea, Filipinas, etc., (véase Anexo 1). Una mirada a la legislación internacional sobre la materia revela que algunos países incurren en un cálculo destinado a cuantificar el royalty según una determinada tasa, por ejemplo, tantas unidades monetarias – pesos, rupias, dólares, etc... - por tonelada de fino vendida, lo cual obliga en último término, a buscar un valor de referencia o valor de mercado. Es el caso de China, donde el cobre paga un royalty de 2% sobre los ingresos que se obtienen de la venta; o en Ghana, donde el poseedor de la concesión minera paga un royalty que puede variar entre 3% y 12% del valor bruto del mineral. Más cercana a la noción del derecho del Estado a usar, gozar y disponer de los minerales que se encuentran en su territorio, es aquella que fija derechamente un derecho nominal sobre el mineral extraído sin referencia al valor del mercado. Es el caso de la India donde el Estado cobra Rs17 por centésimo de mineral contenido por tonelada de mineral; Indonesia donde el cobre paga US$45 por tonelada, etc. En Estados Unidos, el royalty es un derecho estadual, no federal, llegándose aún a un pago entre particulares en cuyo caso se supone una renta presunta basada en ciertas externalidades que son valoradas de manera subjetiva (o práctica conocida vulgarmente en Chile, como "derecho de llaves"). Este último criterio, independiente de los resultados financieros de la explotación minera o del valor del yacimiento, se acerca más a la noción de patente que a la de royalty estimado según precios de mercado.

La relación tributaria de las compañías transnacionales del cobre con el Estado de Chile, demuestra que históricamente aquellas han eludido el impuesto a sus ganancias. Es más, la base tributaria de los cálculos ha sido desvirtuada por los precios de transferencia - notoriamente más bajos que los de las Bolsas de Londres y Nueva York COMEX - consagrados entre las filiales establecidas en Chile y sus casas matrices. Agreguemos, que en la formulación de los proyectos presentados para la aprobación de la inversión extranjera por el Comité de Inversiones Extranjeras, se adopta una tasa de descuento que refleja la apuesta del inversionista en el futuro donde el mercado le ofrece variadas alternativas de inversión (riesgo). Los Flujos de Caja (descontados) del proyecto no hacen sino reflejar la determinación de invertir y constituyen el fundamento de la base tributaria a la cual los inversionistas están obligados. No cobrar impuestos durante el período de desembolsos sin Flujos de Caja y limitarlo sólo al período en que estos se producen, sería postular que la explotación minera es un álea permanente en la cual una parte, el Estado, asume todos los riesgos (no pago de impuestos), situación que se presentó en los casos emblemáticos de El Indio y La Disputada Las Condes, donde nunca se declararon utilidades y por el contrario "pérdidas irremediables". (Lo cual no fue un impedimento para que la AngloAmerican comprara la Disputada a EXXON en US$1300 millones y El Indio cerrara por haber agotado completamente el mineral de oro en 15 años - y haberlo vendido - sin haber tributado un centavo de dólar al Estado de Chile).

La venta de La Disputada se realizó en el extranjero para eludir impuestos impagos, frente a lo cual, el gobierno de Chile inició acciones por un monto de US$ 300 millones. Después de laboriosas negociaciones se llegó a un acuerdo de pago por US$ 30 millones. La EXXON alegó que la Disputada Las Condes era una sociedad contractual, en consecuencia no se le aplicaba la legislación tributaria correspondiente a las sociedades anónimas. Sin embargo, aún en el caso que la Disputada Las Condes hubiese sido sociedad anónima, (lo sorprendente del caso es, que la legislación y ) la interpretación de la ley tributaria por el Servicio de Impuestos Internos (SII), facultaba a la compañía transnacional precisamente para no pagar. Siendo la venta de la sociedad Disputada Las Condes una venta de acciones, se aplica la legislación sobre impuestos asociados a la ganancia obtenida por la venta de dichas acciones. Con respecto a ese caso, el mismo SII que inició las acciones ante tribunales, dictaminó que está exenta totalmente de impuesto a la ganancia de capital, la venta de acciones adquiridas antes del 31 de enero de 1984 (la EXXON compró la Disputada Las Condes en 1978) si no existe habitualidad (esto es si el giro de negocios de la EXXON no es la compra y venta de acciones), en cuyo caso no hay tope respecto a la transacción, considerándose aplicable la exención tributaria tanto a acciones de sociedades abiertas como cerradas (Cf., http:www.sii.cl\SIIPRENSA70307718.htm). La interpretación del SII lesiona seriamente los intereses de Chile y demuestra la fragilidad del Estado frente a las manipulaciones de las transnacionales.

En los casos citados, como en las 45 empresas extranjeras de la minería del cobre que no pagan impuestos, la formulación y presentación del proyecto ante el CIE quedaría entonces reducido al nivel de un mero ejercicio académico sin efectos tangibles. Los montos sugeridos de no pago, US$4000 millones y más aún, superan en 5 veces el costo del Plan Auge, Chile Solidario y el déficit de la caja fiscal por baja aranceles percibidos según los tratados de libre comercio con la Unión Europea, Estados Unidos y Corea, todo ello sin considerar el financiamiento de la educación, el déficit en vivienda y la reactivación de la economía.

El Estado de Chile dictó la Ley de Evasión Tributaria, cuyos mecanismos son aún parciales e incompletos y abren la puerta a la elusión tributaria. Es el caso de las depreciaciones aceleradas, el pago de intereses por préstamos contraídos en empresas relacionadas con la filial en Chile y los precios de transferencia.

Con el mecanismo de la depreciación acelerada se retiran flujos de caja como si no fueran renta, cuando en realidad lo son. Se argumenta que la "Ley de Evasión Tributaria" habría cambiado esta situación. Esto último es parcialmente correcto en cuanto se refiere al pago del impuesto de Primera Categoría. No es el caso del Impuesto de Segunda Categoría o Global Complementario pues cuando se distribuyen dividendos, en el momento del pago del Global Complementario se descuenta el crédito de manera proporcional a las rentas que tributaron. El resto quedando afecto al impuesto Global Complementario o adicional sin crédito.

Con relación a la ley de Impuesto a la Renta que impone un impuesto de 4% a las remesas por pago de intereses de préstamos, la Ley de Evasión Tributaria establece que el impuesto se elevará a 35% cuando las remesas correspondan al pago de intereses por préstamos otorgados por empresas relacionadas y que equivalgan a 3 veces el capital de la empresa deudora. Si bien el mecanismo previsto es un avance sobre la legislación anterior, en la práctica la elusión tributaria se perfecciona creando en el extranjero acreedores ficticios no relacionados. Ahora bien, se estima que en Chile, 65% de la inversión extranjera no es inversión directa, sino que créditos asociados a esta inversión, con lo cual tenemos una idea de la elusión tributaria en curso. Es útil examinar lo que dispone la ley americana al respecto, país de origen de transnacionales que hoy operan en nuestro territorio. La Ley Federal del Impuesto a la Renta de Estados Unidos considera, con relación a subsidiarias de compañías extranjeras instaladas en su territorio, que los intereses pagados por dichas compañías extranjeras instaladas en su territorio, se asimilan a aquellos pagados por una corporación estadounidense. En otras palabras, la rama de la compañía extranjera instalada en Estados Unidos recibe el tratamiento de una subsidiaria estadounidense. Por lo tanto, su situación corresponde a la de una corporación americana que paga intereses que provienen de una fuente de ingreso americana, estando estos últimos sujetos a un impuesto de 30%, a menos que dicha tasa sea eliminada o reducida por un tratado (véase el Título 26 del Código de Impuesto a la Renta, sección 881 y volumen 34 de la Jurisprudencia Americana sobre Ingresos del Extranjero, imponentes extranjeros, párrafo 8190).

La fragilidad en que se encuentra el Estado de Chile por los precios de transferencia es aún más flagrante. No existe legislación al respecto. En Derecho Comercial Moderno se ha impuesto la llamada doctrina del "disregard", esto es, sin perjuicio de los precios fijados, debe investigarse irrestrictamente, la empresa, sociedad, o grupos de sociedad (conjunto de empresas que constituyen una "cadena de valor") y las distintas funciones de las sociedades por acciones, para con ello verificar si los precios de transferencia de sociedades vinculadas, pero jurídicamente independientes, con sede en diversas jurisdicciones fiscales, establecen precios que no se corresponden con los "precios normales de mercado abierto" (arm’s length principle), eludiendo con ello el pago del impuesto a las ganancias, mediante la reducción de la base imponible en el país donde están domiciliadas. Las prácticas que no se sujetaren a ese principio acarrean, como en el caso de Chile, la erosión de la recaudación fiscal en beneficio de la empresa constituida localmente, la cual cae en flagrante delito de evasión fiscal: casos de La Disputada, El Indio y 45 filiales de un total de 47 transnacionales que operan en el territorio de Chile. En consecuencia, la reglamentación de los precios de transferencia, persigue evitar el flujo ilegal de ingresos fiscales entre distintos países que en la abrumadora mayoría de los casos afecta a las economías subdesarrolladas. En los países de origen de las transnacionales, la tendencia ha sido su protección. Las transnacionales trasladan, vía precio de bienes y servicios, el impuesto a las ganancias para pagarlo en las naciones origen de las empresas y no en aquellos países donde se desarrollan las actividades de sus subsidiarias. Su justificación es evitar la doble tributación, argumento que puede en su caso conducir a conflictos entre la economía (subdesarrollada) que acoge la inversión y la economía (desarrollada) origen de la empresa transnacional. Baste decir que Estados Unidos y el Reino Unido gravan los dividendos que sus sociedades residentes reciben de sus filiales extranjeras. Agreguemos, que la inclusión de una sociedad holding permite aplazar la imposición sobre los dividendos hasta el momento en que son efectivamente transferidos al país de residencia de la sociedad matriz. En Francia y Bélgica, no existe un régimen fiscal particular a los holding, el derecho común de sociedades de ambos países hace que los dividendos percibidos de sociedades filiales en el extranjero estén exentos de tributación, no así las plusvalías de la venta de participaciones, que sí se ven gravadas.

El tema no es fácil. En Japón, se han creado cuerpos especiales de fiscalización de precios de transferencia, no obstante lo cual los resultados son a la fecha muy escasos. En Francia, habiéndose regulado los precios de transferencia y sus diferencias en 1996 (un antecedente importante de esta legislación son los Comentarios Oficiales del Servicio de Rentas Internas de Francia, de 4 de mayo de 1973), se estima que entre el inicio del procedimiento y la sentencia definitiva, se puede incurrir en un plazo no menor a diez años. En el Reino Unido de la Gran Bretaña (Notas de guía del proceso documental, 1997, Art. 770), la diferencia de precios tiene fuertes penalidades para la filial allí domiciliada. En Canadá, la Dirección de Impuestos Internos puede reajustar los precios cuando se demuestre que las condiciones de las transacciones difieren de las de mercado abierto (arm’s length principle, contenido en la legislación de 1997). En Brasil, en un comienzo, el control sobre los precios de transferencia tenía relación solamente con la valoración aduanera, y el objetivo era evitar la subfacturación con propósito de disminuir tributos ad valorem. La ley 9430/96 ordenó y fijó los parámetros para determinar los precios practicados en operaciones efectuadas a partir del 1 de enero de 1997, aplicándose solamente para las operaciones realizadas con residentes en países extranjeros. En el caso de la exportación, la legislación brasileña especifica márgenes de lucro que pueden ser alterados por solicitud del contribuyente, asociación representativa del sector económico, o de oficio por la autoridad. El Internal Revenue Service (IRS) de USA, tiene la facultad por ley de formular y hacer cumplir las reglas sobre los precios de transferencia. La sección 6662 obliga al contribuyente a documentar sus prácticas sobre los precios de transferencia todos los años. El IRS evalúa el precio entre partes relacionadas utilizando como referencia el precio que se pacta en una transacción comparable. La confiabilidad del método propuesto depende del grado de comparación entre transacciones que se pueda establecer. En México, la fiscalización está a cargo de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la cual sigue el principio arm’s length propuesto por la OCDE.

Los casos citados revelan un factor común: con la evasión tributaria las compañías extranjeras del cobre buscan ajustar financiamientos originarios insuficientes con fondos extraídos del no pago de impuestos. En otras palabras, la base tributaria es falseada y los fondos que se reciclan al negocio minero son en definitiva fondos locales. Se controlan más recursos de los que las compañías realmente aportan. (Mercados capturados desde dentro aceleran el drenaje de fondos locales. En un terreno relacionado, con la vigencia y operación de los Tratados de Libre Comercio esta situación se pondrá a la orden del día).

Bajo modalidades diversas, el propio Departamento de Comercio del gobierno americano reconoce en el período 1960-1964, que por cada 100 dólares invertidos por las compañías norteamericanas en el sector manufacturero latinoamericano, 80 dólares fueron financiados con recursos regionales. Reinversión de utilidades no tributadas (ya sea mediante precios de transferencia o depreciaciones aceleradas) y créditos externos ficticios, son métodos clave para transferir los riesgos de la inversión al Estado que acoge la inversión.

Reconociendo las limitaciones del sistema tributario chileno, ¿cómo asegurar una situación de riesgos compartidos, o dicho de otra manera, reducir el riesgo minero, para el conjunto de las partes?, esto es, el Estado y las transnacionales.

Un primer paso, exigible por el Estado al inversionista, es establecer el capital necesario (desembolsos) del proyecto de inversión, conjuntamente con los flujos de caja futuro que genera el proyecto que se somete a consideración del CIE según el DL 600.

La definición de capital permitirá estimar primero, una base tributaria y segundo, un Pago Provisorio Anual de impuestos (PPA). Los flujos de caja serán calculados por el propio inversionista y sometido a aprobación del CIE junto con el proyecto de inversión. Si los flujos de caja, supongamos a partir del sexto año, son superiores o inferiores a los previstos, el Servicio de Impuestos Internos (SII), reliquidará el impuesto, teniendo en vista todos los antecedentes consignados por el Comité de Inversiones Extranjeras y el inversionista.

Con estas garantías, el impuesto a la renta se calculará y deberá pagarse a partir del primer año de iniciado el proyecto. La tasa de descuento considerada será la misma propuesta por el inversionista en el momento de presentar su dossier en el CIE.

Resumamos en el cuadro siguiente la situación de un inversionista minero que presenta un proyecto de vida útil de 9 años. Supongamos que realiza desembolsos durante 5 años, sin obtener flujos de caja. El desembolso inicial es de 9000. El problema consiste en saber cual es el Valor Actual Neto del proyecto si los flujos de caja previstos comienzan a partir del sexto año y el tipo de interés de los flujos de caja es de, supongamos, 5%.

En el Cuadro 1 se presenta la base tributaria que se entiende como el promedio simple del total de los Flujos de Caja descontados. Se calcula sobre el período total de vigencia del proyecto, en este caso 9 años.

En el Cuadro 2 se presenta una reliquidación de la base tributaria o imponible, pues hemos supuesto que el desembolso inicial ha variado. Véanse columnas 3 y 4 del Cuadro 2. No hay modificaciones en el primer año. El monto de 3000 se mantiene. Sin embargo, los montos de los años 2 a 4 varían. El año 5 no sufre variaciones. El total de la columna 4 señala que se han invertido 9800 en lugar de 9000 (columna 3).

En consecuencia, la base tributaria se reajusta. Para efectos del cálculo se comparan los cambios introducidos en los desembolsos, reajustándose la base tributaria inicialmente calculada (columna 2), por el porcentaje de cambio. Si hay un mayor desembolso que el previsto, la base tributaria se reduce en el mismo porcentaje. Si el desembolso es menor la base tributaria aumenta en la misma proporción del cambio.

En el Cuadro 3, se presenta la base tributaria para los años en que hay Flujos de Cajas, esto es del año 6 al 9 del proyecto. Para cada año se presentan modificaciones, las cuales pueden ser observadas en la columna 2 del Cuadro (hipótesis), así como los Flujos descontados (columna 4). La base tributaria es calculada para cada año, teniendo en cuenta el monto total previsto que es dividido por los 9 años de vida del proyecto.

En los Cuadros de 4 a 12 se presenta el VAN para cada año, teniendo en cuenta las modificaciones en los desembolsos (columna 2) y los Flujos de Caja (columna 3). Se detallan los factores de descuento considerados.