Compañero Casado,

concuerdo con el objetivo que Usted señala y estamos trabajando para eso.

"Hoy es el día de la dignidad nacional y de la solidaridad. Es el día de la dignidad, porque Chile rompe con el pasado; se yergue con fe de futuro y empieza el camino definitivo de su independencia económica, que significa su plena independencia política..."

"Por fin y por primera vez en nuestra historia, Chile va a tener una política nacional sobre minería. Ya no habrá empresas foráneas, extranjeras, dueñas de las grandes minas del cobre..." (Salvador Allende, Presidente de Chile, Rancagua, 11 de julio de 1971)

Como en aquella época, hoy, la nacionalización del cobre es un objetivo de Chile y por ello, es políticamente transversal. Ese fue el espíritu de ayer y es nuestro espíritu hoy.  Héctor Vega

ROYALTY MINERO§

Héctor Vegaf

El derecho del Estado de Chile a imponer un royalty o regalía

El royalty o regalía es un derecho que el Estado soberano cobra al concesionario por la explotación de sus riquezas naturales. Situación que corresponde al caso del cobre, que es además un bien no-renovable. Su cobro tiene relación con la cantidad de mineral extraído, independientemente de las transacciones mercantiles a que puede ser objeto. El fundamento jurídico de la regalía es el dominio fundiario del Estado. Esta es la noción que consagra don Andrés Bello en el Art. 591 inc. 1º del Código Civil (1855). En ese artículo Bello entiende que la naturaleza jurídica del dominio del Estado sobre las minas y yacimientos es completo y de carácter patrimonial.

La noción de dominio patrimonial del Estado enunciada por Bello, proviene de las Ordenanzas de Minas de Nueva España (1783) las cuales rigen en Chile a partir de 1785, donde coexisten el alto dominio de carácter y naturaleza regalista patrimonial del Estado sobre minas y yacimientos con el dominio útil del particular, esto es sujeto a la condición precisa de trabajarlas y de pagar la correspondiente regalía. Esta es la noción que prevalece en la reforma de la Constitución de 1925 del año 1971 cuando el Presidente Allende nacionaliza los yacimientos del cobre el 11 de julio de ese año. Allí se establece el dominio minero patrimonial del Estado, noción que se mantiene en la Constitución de 1980.

Interpretaciones civilistas en la legislación minera

El razonamiento de don Andrés Bello es histórica, política y jurídicamente consistente. El Estado de la República de Chile, reemplaza al Estado del absolutismo español personificado, durante la colonia, en el soberano. Por lo tanto, don Andrés Bello mantiene y reconoce el carácter de Estado patrimonial/regalista que surge de las luchas independentistas y que anteriormente detentaba el soberano. Con la independencia, la soberanía pasa del soberano español a la Nación, la cual ejerce de manera inequívoca su dominio sobre “todas las minas de oro, plata, cobre, azogue, estaño, piedras preciosas, y demás substancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o de los particulares sobre la superficie de la tierra en cuyas entrañas estuvieren situadas” (Art. 591, inc. 1º del Código Civil). Noción sin ambigüedades, a la cual la Comisión Revisora del proyecto superpone un criterio sui generis, sin parangón en otras legislaciones, a saber el dominio eminente del Estado, introducido en el Art. 591 inciso 2º donde “se concede a los particulares la facultad de catar y cavar en tierras de cualquier dominio” (y explotar dichas minas) “y la de disponer de ellas como dueño (yo subrayo- HV), con los requisitos y bajo las reglas que prescribe el Código de Minería”.

Nótese que en la Constitución de 1833 no hay ninguna norma o referencia al dominio de las minas y yacimientos. Hasta 1874, fecha de promulgación del Código de Minería, rigen las leyes españolas. Es más, el pago de regalía al Estado es una práctica consagrada que se impone sobre cualquier interpretación civilista de la propiedad minera. El Estado de Chile, históricamente sumido en los problemas de las dos deudas gemelas – déficit fiscal y deuda externa – no podía prescindir de políticas que exigían por una parte, pago oportuno de regalía e impuestos y por otra, contrapartida de lo anterior, un ejercicio útil de la concesión, estableciéndose una contribución local para el caso de suspenderse la explotación durante dos años. El jurista Julio Vildósola resume en su tratado de derecho minero (El Dominio Minero y el Sistema Concesional en América Latina y el Caribe, véase pp. 345-400) la transmisión, desde la cátedra, de las teorías civilistas de la propiedad minera. Menciona a Claro Solar, en el decenio de 1930, como la fuente de interpretaciones de autores, esencialmente jurisperitos, que “sin analizar, evaluar, ni profundizar en absoluto sus curiosas afirmaciones y argumentos de autoridad” repiten sistemáticamente que “el Estado tiene sobre las minas un derecho de propiedad general y superior, y no un derecho patrimonial perfecto” (textos de Arturo Alessandri R., y Manuel Somarriva), con lo cual, concluyen estos autores, el Art. 591 del Código Civil repetido por el Art. 1º del Código de Minería de 1932 trasunta estas ideas doctrinarias. Así, “las minas son en principio bienes del Estado, pero no son bienes nacionales de uso público ni bienes fiscales; el dominio eminente de aquél sirve para justificar los derechos que al respecto otorga a los particulares”. Con estas interpretaciones se quiere asimilar la propiedad minera a la propiedad civil, como un derecho real, que conforme al Art. 577 del Código Civil se tiene sin respecto a determinada persona, interpretación que limita drásticamente cualquier intervención de Estado en la regulación y planificación de la actividad minera. Así, se transmitía de generación en generación de jurisperitos positivistas, la ambigüedad que culminaría en la Ley Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras del 21 de enero de 1982 (LOCCM Nº 18097), vaciando de contenido las disposiciones constitucionales de 1980 que transcribían literalmente las declaraciones de la reforma constitucional de Allende de 1971, donde el dominio de los recursos minerales es atribuido al Estado a título “absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible” (véanse la CPE de 1925, con la reforma de 1971, Art. 10 nº 10 inc. 4º; y la CPE de 1980 Art. 19, nº 24 inc. 6º). En definitiva, estas disposiciones señalan la inconstitucionalidad de la LOCCM, la cual se construye sobre interpretaciones civilistas que desconocen tanto la letra como el espíritu de más de 300 años de legislación minera en Chile. Sobre bases ideológicas liberales del siglo 19 que sacralizan la propiedad privada y que hacen suya la consigna, “todo a los particulares, nada con el Estado”, se echan las bases para una virtual cohabitación espuria entre la Constitución y la LOCCM.

Una cohabitación espuria

La LOCCM consagra el “dominio subsidiario del Estado”. Según esta doctrina, el Estado es un mero tutor, depositario y administrador de la riqueza minera de la Nación. De este dominio subsidiario, se deriva que lo que se le otorga al particular es una concesión plena sin ingerencia del Estado. A renglón seguido la LOCCM establece el dominio privado del yacimiento a través de la concesión plena, la cual se consagra como el derecho real inmueble (...) oponible al Estado y a cualquier persona...,etc., rigiéndose por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles (Art. 2 de la Ley Nº 18097). Quienes justifican la concesión plena en nuestra legislación privilegian la vigencia de la LOCCM sobre la Constitución y destruyen de raíz la posibilidad del royalty o regalía, ignoran el carácter patrimonial y regalista del Estado y se otorga base jurídica a la confusión entre propiedad civil y propiedad de una actividad productiva o comercial, cual es el caso de la explotación de minas. Se confunde así el patrimonio privado del poseedor con su patrimonio social, contra todo distingo de base consagrado en las legislaciones comerciales del mundo.

Dicha concesión es de carácter indefinido; es declarada por el juez, el cual verifica aspectos técnicos adjetivos (identificación del concesionario, límites de la concesión, mensura de la superficie, etc. etc.), eliminándose toda intervención del aparato de administración del Estado, lo cual es una excepción a la orientación de las legislaciones mineras actualmente vigentes en el mundo. J. Vildósola, escribe que “en prácticamente todos los países del mundo con significación minera jurídica e incluso en los de vertiente anglosajona así como los de Europa y América Latina, la Autoridad Minera administrativa es la que otorga y concede, en representación del Estado o la Nación, los derechos mineros contenidos en el sistema concesional administrativo” (Op. cit., p. 368). Subrayemos que esa es la doctrina que se desprende de las disposiciones ya citadas de las Constituciones de 1925 (reformada) y 1980.

Durante 14 años de gobiernos democráticos la cohabitación de la Constitución de 1980 con la LOCCM ha buscado la neutralización del Estado. De hecho, se ha introducido la confusión entre propietario civil y propietario de una actividad productiva, distingo de base consagrado en todas las legislaciones comerciales del mundo. No por el hecho de desarrollar una actividad productiva y comercial sobre el yacimiento minero, el poseedor adquiere la calidad de propietario. Tampoco el concesionario podrá prevalerse del pago de la patente minera, o del IVA, para invocar su calidad de propietario del yacimiento. Noción que es válida tanto en el ámbito de la propiedad industrial, comercial, como civil. Agreguemos que en la ley tributaria el pago de contribuciones de inmuebles no acredita propiedad a quien efectúe dicho pago.

Actitud de la Junta Militar

Subrayemos que la Junta Militar que ejercía en esa época el poder legislativo se opuso a esta virtual capiti diminutio del Estado. El Contraalmirante de la Armada, Carlos Quiñónez, Ministro de Minería de la época, expuso el alcance del Art. 19 nº 24, de la Constitución de 1980. Citando a Canadá, Australia, Zambia, Zaire, Estados Unidos, Perú, Filipinas, Nueva Guinea, etc, grandes productores de cobre y otros metales, el Ministro expresa que los cuerpos legales que rigen la explotación minera, otorgan “un derecho temporal de explotación, sin desprenderse de su dominio patrimonial estatal sobre la riqueza minera y bajo el régimen de concesiones que corresponden mayoritariamente a países que han desarrollado la explotación de sus recursos mineros; lo cual no obsta a otorgar las correspondientes garantías que se requieren para incentivar el desarrollo minero con la participación activa de inversionistas privados, nacionales o extranjeros (yo subrayo – HV)”. Haciéndose cargo de las teorías civilistas, el Ministro agrega “hacer revivir la concepción sui generis chilena del dominio eminente del Estado sobre las minas, mediante la figura del dominio subsidiario, es repudiable (yo subrayo – HV)”. Es más, cita el Art. 10 nº 10, incisos 4º, 5º y 6º de la Constitución de 1925 (que consagra la reforma del gobierno del Presidente Allende) para establecer el “dominio del Estado sobre las minas” el cual, afirma, “no es un dominio teórico (yo subrayo – HV)”.

Al aprobarse el proyecto de LOCCM, el Ministro Quiñónez renunció y fue reemplazado por José Piñera, quien finalmente llevó adelante junto con sus asesores, la aprobación legislativa, promulgación y posterior publicación del texto. En síntesis Piñera argumentaba que el derecho del Estado es sobre un objeto indeterminado, que no tiene forma...desconociéndose incluso su ubicación (yacimiento) y existencia real. En seguida afirma, no es necesario que el Estado exprese su manifestación de voluntad traslaticia de derechos que sirva al particular de título para adquirir la concesión. Basta, prosigue, que el Poder Judicial reconozca un titular legítimo de pleno dominio civil sobre la concesión. Con lo cual, la resolución judicial será así constitutiva de derecho y no meramente declarativa del mismo. Por último, el argumento lapidario: el Estado es un simple “tutor” – sentencia Piñera – mero depositario de la riqueza minera de la Nación.

El “royalty chileno” en el contexto de la LOCCM y leyes tributarias

El significado político de la discusión sobre los royalties en la minería chilena del cobre, supera con creces los resultados económicos que se proclaman, según el gobierno alrededor de US$ 100 millones. Del lado de los costos para las compañías mineras, un estudio de CODELCO, señala que el proyecto en su forma actual, disminuiría sólo en un uno por ciento la rentabilidad de dichas empresas. En el proyecto de ley enviado al Congreso, que establece la regalía minera (Mensaje del 5 de julio de 2004, véanse Arts. 18 y 19), vincula dicha regalía a los precios de mercado, pues su cobro se determina aplicando un coeficiente de 0% a 3% sobre las ventas brutas (deducidos ciertos costos específicos); para empresas que venden más de 2000 Unidades Tributarias Anuales: alrededor de US$ 1,2 millones. Esta peculiar concepción convierte el royalty en un impuesto, lo cual es erróneo, pues éste no es sino la emanación de la soberanía del Estado sobre el patrimonio minero con todas sus consecuencias regalistas: se paga por lo que se extrae, no por lo que se vende.

Al presentar el gobierno este impuesto como modificación a la LOCCM, plantea un escenario abiertamente desfavorable a su aprobación, pues en ese caso requiere un quórum calificado de 4/7, esto es una mayoría que dada la actual correlación de fuerzas el gobierno está lejos de alcanzar en el parlamento. Agreguemos que este virtual impuesto arrastra consigo un efecto práctico importante pues lo sitúa al mismo nivel que un costo específico, es decir como base para argumentar una rebaja del impuesto a la renta que deberá deducirse en la determinación final de dicho impuesto. Con ello se ignora que la renta minera o regalía es independiente, como se ha dicho más arriba, de los resultados del negocio, constituyendo por si mismo un factor de producción condicionante de la explotación. En otras palabras, no es posible incorporar capital, mano de obra u otros insumos si no existe el yacimiento, el cual según nuestra interpretación y para todos los efectos, pertenece al Estado.

El “royalty-impuesto” así planteado, desemboca fatalmente en el tema tributario, que conjuntamente con la interpretación de la concesión plena – inconstitucional en la legislación chilena – consagra un régimen especial único en el mundo para atraer la inversión minera a Chile. En este sentido, a la LOCCM ya citada, agreguemos la Ley de Impuesto a la Renta, 1974 y modificaciones y el DL 600 sobre inversiones extranjeras de 1974 y su modificación del año 1993[1]. El Art. 11 bis del DL 600 sobre inversiones extranjeras consagra la libertad de precios y de exportación para todas las empresas extranjeras que invierten en Chile, por lo cual resulta difícil impedir las operaciones dudosas, entre otras las cubiertas por los llamados precios de transferencia o precios mediante los cuales las filiales venden lo producido a precios manifiestamente reducidos a sus casas matrices, con lo cual las utilidades tributarias se minimizan o se transforman en deudas. La ley 19506 (30 de julio de 1997), que modifica la Ley de Impuesto a la Renta, entregó al Servicio de Impuestos Internos atribuciones para impugnar los precios de transferencia que no se ajusten a operaciones similares celebradas entre empresas independientes, y para rechazar el exceso que determine por concepto de intereses, comisiones y otros que provengan de operaciones crediticias o financieras, celebradas con la casa matriz o institución financiera en la cual tenga participación de a lo menos un 10% del capital la casa matriz (Art. 38, incisos 4º y 5º de la Ley sobre Impuesto a la Renta). El Art. 18 del Proyecto de Ley sobre Royalty enviado por el Ejecutivo al Congreso prevé la situación de los precios de transferencia cuando establece un precio mínimo de la primera venta del producto minero y el caso de transacciones entre empresas relacionadas.

La historia de la aplicación de la ley demuestra que el Servicio de Impuestos Internos ha sido incapaz de controlar los precios de transferencia. Es más, salvo las disposiciones citadas, no se ha legislado específicamente. Baste decir que se trata de un tema complejo, pues los precios de transferencia entre empresas relacionadas instaladas en distintos países se refieren a préstamos, prestación de servicios, uso o transferencia de bienes tangibles, uso o transferencia de bienes intangibles y transacciones en los mercados de futuro. La manipulación de estos precios de transferencia en transacciones con empresas relacionadas en el extranjero, puede disminuir los ingresos o generar gastos excesivos según el caso. Es más, pese a las reformas introducidas por la Ley de Evasión Tributaria, la situación sigue siendo vulnerable. La ley de Impuesto a la Renta impone un impuesto de 4% a las remesas por pago de intereses de préstamos, y la Ley de Evasión Tributaria establece que el impuesto se elevará a 35% cuando las remesas correspondan al pago de intereses por préstamos otorgados por empresas relacionadas y que equivalgan a 3 veces el capital de la empresa deudora. Si bien el mecanismo previsto es un avance sobre la legislación anterior, en la práctica la elusión tributaria se perfecciona creando en el extranjero acreedores ficticios no relacionados. Recordemos, que la ley anterior no tenía en cuenta que 65% de las inversiones de las compañías extranjeras corresponden a créditos asociados, mecanismo mediante el cual se evade el impuesto a la renta para transformarlo en impuesto a las remesas por préstamos, de 4%. Todo esto revela la complejidad del tema.

En Derecho Comercial Moderno se ha impuesto la llamada doctrina del “disregard”, esto es, sin perjuicio de los precios fijados, debe investigarse irrestrictamente, la empresa, sociedad, o grupos de sociedad (conjunto de empresas que constituyen una “cadena de valor”) y las distintas funciones de las sociedades por acciones, para con ello verificar si los precios de transferencia de sociedades vinculadas, pero jurídicamente independientes, con sede en diversas jurisdicciones fiscales, establecen precios que no se corresponden con los “precios normales de mercado abierto” (arm’s length principle), eludiendo con ello el pago del impuesto a las ganancias, mediante la reducción de la base imponible en el país donde están domiciliadas. Las prácticas que no se sujetaren a ese principio acarrean, como en el caso de Chile, la erosión de la recaudación fiscal en beneficio de la empresa constituida localmente, la cual cae en flagrante delito de evasión fiscal: casos de La Disputada, El Indio y 45 filiales de un total de 47 transnacionales que operan en el territorio de Chile. En consecuencia, la reglamentación de los precios de transferencia, persigue evitar el flujo ilegal de ingresos fiscales entre distintos países que en la abrumadora mayoría de los casos afecta a las economías subdesarrolladas. En los países de origen de las transnacionales, la tendencia ha sido su protección. Las transnacionales trasladan, vía precio de bienes y servicios, el impuesto a las ganancias para pagarlo en las naciones origen de las empresas y no en aquellos países donde se desarrollan las actividades de sus subsidiarias. Su justificación es evitar la doble tributación, argumento que puede en su caso conducir a conflictos entre la economía (subdesarrollada) que acoge la inversión y la economía (desarrollada) origen de la empresa transnacional.[2]^,[3]

Las reservas mineras

Si el Estado ejerce un dominio exclusivo, absoluto, inextinguible e imprescriptible y los concesionarios son propietarios del mineral extraído, todo el problema acerca de la legalidad del establecimiento del royalty o regalía, consiste en saber a quien pertenecen las reservas mineras.

Mi opinión es que según su redacción, el Art. 11 nº 2 de la LOCCM parecería reconocer el dominio del Estado sobre las reservas. Dicha disposición establece que el concesionario de la explotación tiene el derecho exclusivo de todas las sustancias minerales que extraiga, con lo cual, podría alegarse que la ley reconoce implícitamente que el concesionario no es dueño de las reservas, las cuales caerían dentro del dominio eminente del Estado. Desde luego, no se trataría del dominio subsidiario, o dominio eminente del Estado sui generis de los civilistas liberales, sino de un bien fundiario, dominio de un Estado patrimonial/regalista (supra).

Lógica de la LOCCM para evaluar las reservas mineras

Ahora bien, la redacción del nº 3 del artículo 11 de la LOCCM establece que se indemnice al concesionario las reservas al valor presente de los flujos netos de caja. Observemos que es imposible que se haga esta evaluación a menos que se realice la venta de las reservas del mineral. Sin el conocimiento de dos parámetros fundamentales de la operación, a saber el precio de venta del mineral y el interés del capital, estaríamos en la imposibilidad absoluta de realizar el cálculo exigido por la ley, a menos que se tratare de una simple proyección (teórica) la cual supone hipótesis relativas al precio del mineral y el valor del capital necesario para producirlo.[4] No es precisamente un ejercicio teórico el que establece la ley sino atenerse a evaluaciones que correspondan a lo que sucede realmente en los mercados mundiales. Una predicción de ambos parámetros es imposible, pues el mineral transado en los mercados de Londres y Nueva York (COMEX) representa apenas 0,06% del total comercializado, siendo opciones y futuros (23,5%), más operaciones fuera de Bolsa (76,4%), la cifra de 99,9% del total[5]. Si se quiere mantener el ejercicio teórico y al mismo tiempo evaluar correctamente la base imponible que permita la indemnización que establece la ley, habrá que extraer el mineral y venderlo, manteniendo un eventual crédito del Estado por pago de impuestos y royalty (si existiese) y, lógicamente, según el comportamiento del mercado. Lo cual lleva a una conclusión sorprendente: en la imposibilidad de llevar a cabo lo dispuesto en el Art. 11 Nº 3 de la LOCCM el juicio de expropiación carece de objeto, y como consecuencia de ello resulta irrelevante que el Estado sea propietario o no de las reservas mineras.

Un tal resultado muestra los extremos a que llegaron “legisladores-seudo-economistas” (ver infra) que concibieron una ley que establecía operaciones “comerciales prospectivas”, imposibles de evaluar, según el método propuesto por la LOCCM, con una consecuencia precisamente no deseada por ellos, a saber una indemnización indeterminada por la imposibilidad de valorar los activos (reservas del mineral), a la manera de la ley.

Algunos sostienen que el Art. 11 nº 3 da sustento para que el concesionario pudiera rechazar el royalty, “argumentando que, si tiene derecho a que se los paguen (los recursos) si es expropiado es porque son propios, y el Estado no puede tener derecho a recibir compensación por recursos que son del minero“ – abogado Sergio Hernández)[6]. El mismo Hernández busca una interpretación alternativa armónica entre los nº 2 y 3 del Art. 11, argumentando que la disposición del nº 3 “sólo sería aplicable para el caso especial de estar en presencia de una expropiación y no para el caso de una concesión no afecta a ella. En este último caso, primaría la disposición del nº 2 citado, en cuyo caso el concesionario no es dueño aún de lo que no ha extraído, siendo por lo tanto jurídicamente factible la aplicación de regalías a favor del Estado, sin afectar el derecho de propiedad”.[7]

Estas interpretaciones no toman en cuenta el ámbito comercial en que se sitúan los autores de la LOCCM, y a fortiori tampoco toman en cuenta los parámetros de cálculo involucrados. No está demás insistir, como ya en otra ocasión alguien lo señalara, que esta ley fue hecha por economistas - agreguemos al servicio de las transnacionales - transformados en legisladores. Su sobreargumentación los llevó a consolidar el dominio eminente del Estado patrimonial/regalista sobre las riquezas mineras y con ello a justificar, sin que ello fuera su intención, la existencia de una eventual regalía independiente de los avatares del mercado.

El royalty en las legislaciones mineras

En Chile, no se cobran royalties, contrariamente a la mayoría de los países donde existe minería del cobre, entre ellos, Argentina, Australia, Brasil, Bolivia, China, Costa de Marfil, Etiopía, USA, Papúa Nueva Guinea, Filipinas, etc. Una mirada a la legislación internacional sobre la materia revela que algunos países incurren en un cálculo destinado a cuantificar el royalty según una determinada tasa, por ejemplo, tantas unidades monetarias – pesos, rupias, dólares, etc... - por tonelada de fino vendida, lo cual obliga en último término, a buscar un valor de referencia o valor de mercado. Es el caso de China, donde el cobre paga un royalty de 2% sobre los ingresos que se obtienen de la venta; o en Ghana, donde el poseedor de la concesión minera paga un royalty que puede variar entre 3% y 12% del valor bruto del mineral. Más cercana a la noción del derecho del Estado a usar, gozar y disponer de los minerales que se encuentran en su territorio, es aquella que fija derechamente un derecho nominal sobre el mineral extraído sin referencia al valor del mercado. Es el caso de la India donde el Estado cobra Rs17 por centésimo de mineral contenido por tonelada de mineral; Indonesia donde el cobre paga US$ 45 por tonelada, etc. En Estados Unidos, el royalty es un derecho estadual, no federal, llegándose aún a un pago entre particulares en cuyo caso se supone una renta presunta basada en ciertas externalidades que son valoradas de manera subjetiva (o práctica conocida vulgarmente en Chile, como “derecho de llaves”). Este último criterio, independiente de los resultados financieros de la explotación minera o del valor del yacimiento, se acerca más a la noción de patente que a la de royalty estimado según precios de mercado.

Conclusiones

1.         El “royalty-impuesto” según la versión del gobierno será muy probablemente rechazado en el Congreso (escribimos el 2 de agosto de 2004) pues requiere un quórum calificado.

Pese a los resultados previstos, el proyecto de ley del Ejecutivo ha permitido acercar las discusiones parlamentarias a múltiples sectores de la ciudadanía y establecer conciencia en el país sobre los privilegios tributarios de que gozan las compañías extranjeras del cobre, amén de la importancia de recursos que se transfieren al extranjero en desmedro de inversiones productivas y beneficios que se podrían capitalizar para la población. En definitiva la discusión se instaló en la conciencia nacional de manera irreversible.

En un grado de conciencia más regional que nacional está el hecho que las compañías de la Gran Minería del cobre son titulares de derechos de aprovechamiento de aguas, superiores a sus necesidades, y sus efectos colaterales sobre la agricultura altiplánica la cual se ha visto desplazada y en muchos casos eliminada de raíz. Hoy los afectados son los marginales de las grandes urbes costeras, esto es, Iquique (Alto Hospicio), Antofagasta y Arica. La contaminación de las napas subterráneas es hoy un problema de salud pública que el ministerio de Salud, no las compañías, ha debido hacerse cargo. De manera más general, se trata de externalidades a las faenas mineras, a las cuales podemos agregar infraestructura productiva, como rutas, energía, educación, vivienda que finalmente deben ser financiadas ya sea por el presupuesto público o por otras actividades privadas. Tres senadores, Jorge Lavandero, Carmen Frei y Ricardo Núñez presentaron al gobierno un proyecto de impuesto específico para cuya aprobación se requiere quórum simple. De esa manera se sale del impase que significa la modificación de la LOCCM. En este plano, la Constitución de 1980 en su artículo 19, Nº 20 inc. 4º autoriza por ley de quórum simple que se establezca un tributo afectando actividades locales para obras de desarrollo comunal. Caso que cae precisamente en las externalidades señaladas y que como solución alternativa llenaría, en parte, los objetivos que se buscan con el establecimiento de la regalía.

2.         En el mediano plazo la LOCCM deberá ser derogada. Como consecuencia de ello, la propiedad minera sobre sustancias que señala el Art. 19 nº 24, inc. 6 debe ser establecida por una ley común. Eso lo mandata el mismo Art. 19 nº 24 , inc. 7. En esa ley común se determinarán las sustancias mineras objeto de la concesión. Además en esa misma disposición la Constitución resuelve que la ley debe fijar la duración de la concesión (véase opinión en este sentido de J. Vildósola, op. cit. p. 383).

Un examen elemental de las bases de la indemnización sugerida en la LOCCM – esto es, valorización de las reservas de mineral, al valor presente de los flujos netos de caja – revela su total inconsistencia. Es más, dada la orientación de las legislaciones y prácticas mineras en el mundo coloca a los inversores extranjeros en un terreno de inseguridad e indefensión. Los inversores saben que se trata de privilegios que no pueden mantenerse indefinidamente y que de alguna manera debe llegarse a una situación, a los ojos de la opinión pública informada, aceptable para ambas partes. La soberanía del Estado sobre los recursos mineros deberá restablecerse realmente. Lo cual no es sino reconocer el carácter patrimonial/regalista del Estado. Con la derogación de la LOCCM se habrá terminado cualquiera duda relativa a la existencia de la concesión plena en la legislación, concepto que va contra toda la tradición jurídica chilena en materia de recursos mineros. Conforme a ello deberá dictarse una ley común de quórum simple que reconozca los derechos y deberes del concesionario, y reglamente la actividad que satisfaga el interés publico que justifica su otorgamiento. El pago de una regalía al Estado, la duración de la concesión, así como el dominio útil en cuanto causal de caducidad de la concesión, deberán ser fijados en dicha ley.

3.            Finalmente, el reconocimiento del derecho patrimonial del Estado sobre todos los yacimientos del territorio de Chile, lleva a plantear el tema de la nacionalización de los yacimientos del cobre. Políticamente ese es un problema de largo plazo. Fundamentalmente, se trata de crear una política minera de la que actualmente carece el Estado y cuyo eje central es la explotación sustentable de un recurso no renovable: el cobre. En tres decenios se habrán agotado las reservas cupríferas y el Estado será el propietario de los hoyos que habrán dejado tras sí las transnacionales. Será la oportunidad de explicar a las futuras generaciones la desidia con que se trató este problema. Lo cual será demasiado tarde, pues los efectos de esta política suicida que lleva a dilapidar una riqueza natural no renovable son irrecuperables. Es entonces el momento de seguir la vía que franquea la Constitución de 1980 en su artículo 5º, el cual consagra el llamado poder constituyente originario. En el Art. 5º citado se lee que “la soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito..” Agreguemos que el artículo 4º de la Constitución declara que “Chile es una república democrática” eliminando el vocablo “representativo” de la Constitución de 1925 (artículo 1º), con lo cual el carácter directo o al menos semi-directo del sistema político aparece como el desiderátum lógico de la Constitución de 1980. Las constituciones de 1925 y 1980 fueron aprobadas mediante convocatoria en que el Presidente de la República sometía su aprobación a la voluntad solemnemente expresada por sus conciudadanos a través del plebiscito. En conclusión nada obsta para que el Presidente de la República haga uso de sus facultades y llame a plebiscito para aprobar la modificación de la LOCCM, en el sentido de eliminar cualquier duda respecto a la naturaleza de la concesión, reafirmando de esta manera el carácter patrimonial/regalista del Estado.

Santiago, 2 de agosto de 2004