Circular 166
Recuperacion de cantidades pagadas a Hacienda
Nos es muy grato informarle de que recientemente el Tribunal
Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de la siguiente
normativa:
- Art. 61.2 párrafo primero de la Ley General Tributaria por el que
se establecía un recargo único del 50 por 100 para los ingresos
correspondientes a liquidaciones o autoliquidaciones realizadas fuera
de plazo sin requerimiento previo (STC de 16 de noviembre de 2000).
- Disposición Adicional 4ª de la Ley de Tasas y Precios Públicos por
la que se establecían ciertas repercusiones tributarias en las
transmisiones onerosas cuando el valor comprobado del bien o derecho
transmitido excedía en más de un 20 % el declarado y dicho exceso
fuera superior a 2 millones de pesetas (STC de 19 de julio de 2000).
La declaración de inconstitucionalidad de una Ley permite reclamar
vía acción de responsabilidad administrativa el resarcimiento de lo
pagado en aplicación de la norma inconstitucional, aún cuando se
trate de situaciones consolidadas.
Las reclamaciones de responsabilidad patrimonial se pueden iniciar
aún cuando hayan transcurrido más de 4 años desde que se pagaron
dichas cantidades, y tanto si en su día se interpuso algún recurso o
no contra los actos administrativos correspondientes.
En consecuencia, nos ponemos a su disposición para llevar a cabo la
correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial en caso de
que les haya sido de aplicación en algún momento la normativa
declarada inconstitucional, así como para analizar la posibilidad de
ampliar la solicitud de responsabilidad patrimonial a otros
perjuicios económicos individualizados y evaluables económicamente
que se puedan imputar a la aplicación de la Ley inconstitucional.
En el supuesto de que desee alguna información adicional o que
analicemos la posibilidad de presentar la correspondiente
reclamación, por favor no dude en ponerse en contacto con Montse
Pastor montse.pastor@... (tfno. 93.253.27.30) o Alfonso
Arroyo alfonso.arroyo@... (tfno. 93.253.27.62).
Reciba un cordial saludo,
LANDWELL, Abogados y Asesores Fiscales
PricewaterhouseCoopers Jurídico y Fiscal S.L.
La recopilación de estas circulares se encuentra en: http://www.e-
landwell.com y en http://www.e-groups.com/landwell
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Circular 165
Deficiente gestión de riesgos en las puntocom
Una parte importante de las puntocom europeas están ignorando los
riesgos jurídicos derivados de su actividad en Internet, según un
reciente informe elaborado por Landwell y PricewaterhouseCoopers.
Sólo en el año 2000, al menos 10 normas de alto rango con impacto
directo en el comercio electrónico han entrado en vigor en Europa y
Estados Unidos. Sin embargo, el 20 por ciento de las empresas
puntocom europeas encuestadas manifestaron no estar preocupadas por
ningún tipo de riesgo de origen jurídico.
Para la mayoría de las start-up, los derechos de propiedad
intelectual e industrial son, paradójicamente, el más tangible y a
menudo, el único activo que poseen. A pesar de ello, el 30 por ciento
de las puntocom no está protegiendo sus marcas en su mercado local.
Fuera de su propia jurisdicción, las empresas puntocom son
extremadamente vulnerables a las infracciones de terceros. Sin
embargo, menos de la mitad han registrado sus marcas en el extranjero
y menos del 20 por ciento han patentado sus productos.
A pesar de que la mayor parte de los sitios web son visitados
regularmente por usuarios extranjeros, las empresas puntocom no se
muestran preocupadas por las cuestiones legales derivadas de ello.
Más del 50 por ciento de las puntocom encuestadas tienen sedes web
que son visitadas desde más de 10 países, y más del 30 por ciento
todavía no ha solicitado asesoramiento sobre la eficacia jurídica, a
nivel internacional, de los contratos online.
Ello hace que las empresas dedicadas al comercio electrónico no sólo
pongan en peligro su imagen empresarial, sino también que asuman el
riesgo de enfrentarse a litigios transfronterizos en países donde la
protección del consumidor y la cuantía de las indemnizaciones son
superiores. Las conclusiones del informe indican que en muchas
plataformas de comercio electrónico, los derechos del consumidor son
ignorados de forma continuada.
En la mayoría de los casos, una mala gestión de los riesgos jurídicos
va acompañada de una mala gestión de los riesgos financieros. Una
cuarta parte de los encuestados reconocieron que no habían realizado
las comprobaciones necesarias para conocer su salud financiera de
forma continuada, ni que dicho desconocimiento podía generar
responsabilidades para los administradores de la compañía, al entrar
en supuestos de gestión imprudente previstos en las normas sobre
insolvencia punible.
La nueva economía todavía tiene mucho que aprender de la vieja
economía. La gestión del riesgo jurídico es un componente esencial de
cualquier negocio y mucho más en el sector de las puntocom, debido al
carácter intangible y volátil de sus activos. Es evidente que las
normas de prudencia empresarial vigentes para los negocios
tradicionales deben ser también aplicadas a las nuevas puntocom. Es
justamente la falta de aplicación de estos principios la que, entre
otros factores, ha contribuido a la alta tasa de mortalidad que sufre
este sector. Más del 70 por ciento de los encuestados reconocieron
que no habían realizado una completa revisión de sus riesgos
jurídicos al iniciar sus negocios en la red.
El texto completo del informe elaborado por Landwell y
PricewaterhouseCoopers se encuentra en
http://www.e-landwell.com/dotcom.pdf
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Acciones a realizar
1. Diseñar la política de gestión de riesgos jurídicos de la empresa,
incluyendo una sección específica para los riesgos derivados del
comercio electrónico y la nueva economía.
2. Nombrar un responsable de la gestión de riesgos jurídicos.
3. Coordinar la labor de dicho responsable con la de los responsables
de auditoria interna y auditoria contable.
4. Comprobar el nivel de formación del personal involucrado en la
gestión de riesgos jurídicos, y en caso de que sea necesario,
contratar cursos especializados.
5. Contratar un servicio de auditoria jurídica externo y
especializado para comprobar la situación de la empresa de forma
objetiva y establecer las correcciones oportunas
6. Establecer un sistema de control interno que permita efectuar un
seguimiento de la aplicación de la política de gestión de riesgos de
la empresa.
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Cómo utilizar esta circular
1. Compruebe si su compañía está afectada por el tópico analizado
2. Haga copias de este documento y envíelas a las personas de su
empresa que puedan estar interesadas
3. Analice la sección "Acciones a realizar" y póngase en contacto con
un especialista si considera que deben ser aplicadas a su empresa
4. Guarde esta circular en una carpeta donde pueda localizarla en el
caso de que se produzca una situación relacionada con esta materia
5. Esta circular se envía también en formato PDF con un diseño
distinto para facilitar su impresión en una sola página y su
posterior distribución a destinatarios que no dispongan de correo
electrónico
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Javier Ribas
javier.ribas@...
Departamento de IT
LANDWELL, Abogados y Asesores Fiscales
PricewaterhouseCoopers Jurídico y Fiscal S.L.
Teléfono Barcelona: 93-2532509 (Judit Barnola)
Teléfono Madrid: 91-5684325 (Carlos Rodríguez Sau)
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Circular 164
Indicación de precios en el B2C
El Boletín Oficial del Estado del día 28 de diciembre de 2000 publica
el Real Decreto por el que se regula la indicación de precios de los
productos ofrecidos a los consumidores y usuarios
Finalidad de la norma
La nueva norma tiene por objeto regular la indicación del precio de
venta y del precio por unidad de medida de los productos ofrecidos
por los comerciantes a los consumidores, a fin de mejorar la
información ofrecida y facilitar la comparación de los precios.
Esta disposición no se aplicará a:
a) Los productos suministrados con ocasión de una prestación de
servicios.
b) Las ventas en subasta pública.
e) Las antigüedades y las obras de arte.
En cuanto a los productos farmacéuticos, se seguirá aplicando la Ley
del Medicamento.
Indicación de precios
El RD establece que el precio de venta deberá indicarse en todos los
productos ofrecidos por los comerciantes a los consumidores.
Se indicará el precio por unidad de medida en:
a) Todos los productos que deban llevar una indicación de la cantidad
a cuya magnitud deberán referirse.
b) Los productos comercializados por unidades o piezas, utilizándose
en este caso el uno como referencia de la unidad.
No obstante, no se indicará el precio por unidad de medida:
a) Cuando éste sea idéntico al precio de venta.
b) En los productos que se relacionan en el anexo 1 del RD.
Formato de los precios
El precio de venta y el precio por unidad de medida deberán ser:
a) Inequívocos, fácilmente identificables y claramente legibles,
situándose en el mismo campo visual
b) Visibles por el consumidor sin necesidad de que éste tenga que
solicitar dicha información.
Los precios vendrán expresados, al menos, en pesetas, en cuanto
subdivisión del euro, hasta el 31 de diciembre del año 2001, sin
perjuicio de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 46/1998, de 1 7
de diciembre, sobre introducción del euro.
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Acciones a realizar
1. Comprobar si los productos suministrados por la empresa y
dirigidos a consumidores y usuarios finales contienen una indicación
clara del precio.
2. Comprobar que el precio de venta incluye el precio final del
producto, el Impuesto del Valor Añadido y todas las demás tasas e
impuestos.
3. Comprobar que los precios indicados son inequívocos, fácilmente
identificables y claramente legibles
4. Comprobar que los precios son visibles por el consumidor sin
necesidad de que éste tenga que solicitar dicha información
5. Comprobar que los precios van expresados en pesetas
6. Comprobar que se cumple la normativa relativa a la introducción
del euro en la indicación de los precios de los productos
suministrados
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Cómo utilizar esta circular
1. Compruebe si su compañía está afectada por el tópico analizado
2. Haga copias de este documento y envíelas a las personas de su
empresa que puedan estar interesadas
3. Analice la sección "Acciones a realizar" y póngase en contacto con
un especialista si considera que deben ser aplicadas a su empresa
4. Guarde esta circular en una carpeta donde pueda localizarla en el
caso de que se produzca una situación relacionada con esta materia
5. Esta circular se envía también en formato PDF con un diseño
distinto para facilitar su impresión en una sola página y su
posterior distribución a destinatarios que no dispongan de correo
electrónico
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Javier Ribas
javier.ribas@...
Departamento de IT
LANDWELL, Abogados y Asesores Fiscales
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Teléfono Barcelona: 93-2532509 (Judit Barnola)
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landwell.com y en http://www.e-groups.com/landwell
Si no desea recibir mas circulares de nuestro despacho, puede enviar
un mensaje a: e-landwell-unsubscribe@egroups.com
Como cada año, nuestro despacho inicia en el mes de enero el periodo
de auditoria jurídica anual que finaliza el 28 de febrero.
En esta ocasión, además de las áreas de análisis habituales, la
revisión se centrará en los puntos que más riesgo de incumplimiento
legal han generado en los últimos meses.
Entre ellos destacan:
- La adecuación a la nueva normativa sobre indicación de precios en
productos y servicios.
- El cumplimiento de los criterios de protección de datos
manifestados por la APD en las últimas inspecciones a empresas de
comercio electrónico.
- La adecuación al Reglamento de Seguridad de la LORTAD
- La prevención y resolución de conflictos entre marcas y nombres de
dominio en Internet
- El cumplimiento de los requisitos que debe cumplir la publicidad en
Internet
- La adecuación a la normativa relativa a la contratación electrónica
con condiciones generales de contratación
- El cumplimiento de las obligaciones derivadas de la normativa sobre
venta a distancia
- La adecuación a la normativa sobre firma electrónica y medios de
pago electrónicos.
Las fases de esta auditoria serán las siguientes:
- Reunión previa de acotación de las áreas a revisar (sin cargo)
- Propuesta de honorarios (sin cargo)
- Calendario de trabajo (sin cargo)
- Revisión de documentos y trabajo de campo
- Informe y conclusiones
- Aplicación de las medidas correctoras que resulten aplicables
Por todo ello, le ruego que se ponga en contacto conmigo a través de
la dirección de correo electrónico: javier.ribas@... o
del teléfono 932532865, con el fin de señalar día y hora para la
reunión de acotación de las áreas a revisar.
En el caso de Madrid, puede ponerse en contacto con Carlos Rodríguez
Sau, e-mail: carlos.rodríguez.sau@... y teléfono
915684000
En el caso de Sevilla, puede ponerse en contacto con Abelardo Bracho,
e-mail: abelardo.bracho@... y teléfono 954981300
Atentamente,
Xavier Ribas
Departamento de IT
LANDWELL, Abogados y Asesores Fiscales
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Circular 162
Transferencia internacional de datos
El Boletín Oficial del Estado del día 16 de diciembre de 2000 publica
la Instrucción 1/2000 de la Agencia de Protección de Datos relativa a
las normas por las que se rigen los movimientos de datos de carácter
personal entre países. Dicha instrucción afecta a todas las empresas
que transmitan datos personales al extranjero.
Ámbito de aplicación
La Instrucción se aplica a cualquier supuesto de transferencia
internacional de datos de carácter personal.
Se considera transferencia internacional de datos toda transmisión de
los mismos fuera del territorio español. En particular, se consideran
como tales las que constituyan una cesión o comunicación de datos y
las que tengan por objeto la realización de un tratamiento de datos
por cuenta del responsable del fichero.
Obligaciones
Cualquier responsable de un fichero o tratamiento que se proponga
transferir datos de carácter personal fuera del territorio español
deberá haber informado a los afectados de quiénes serán destinatarios
de los datos, así como de la finalidad que justifica la transferencia
internacional y el uso de los datos que podrá hacer el destinatario.
Este deber de información no será de aplicación cuando la
transferencia tenga por objeto la prestación de un servicio al
responsable del fichero.
Notificación
Cualquier persona o entidad que pretenda efectuar una transferencia
internacional de datos deberá hacerlo constar expresamente al
proceder a la notificación del fichero al Registro General de
Protección de Datos.
La notificación de la transferencia se efectuará en los términos que
se contengan en el modelo normalizado aprobado a tal efecto por el
Director de la Agencia de Protección de Datos, con expresa indicación
del país al que se pretende efectuar la transferencia y de los
motivos que, en su caso, la habilitan, conforme a lo dispuesto en el
artículo 34 de la citada Ley Orgánica, para no recabar la
autorización expresa del Director de la Agencia de Protección de
Datos.
En caso de que la transferencia internacional se refiera a datos
contenidos en un fichero ya inscrito en el Registro General de
Protección de Datos, no constando la transferencia en la inscripción,
el responsable del fichero deberá solicitar una modificación de la
misma, notificando los extremos a los que se refiere el párrafo
anterior.
Casos específicos
La Instrucción también regula los requisitos a cumplir en los
siguientes supuestos:
1. Transmisión a países con protección suficiente.
2. Transmisión a países sin protección.
3. Transferencias para tratamiento de datos
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Acciones a realizar
1. Si su empresa tiene ámbito multinacional, compruebe si se efectúan
transferencias de datos de carácter personal hacia sedes situadas en
otros países. Dichos datos pueden referirse a empleados, proveedores,
clientes actuales y clientes potenciales.
2. En el caso de producirse transferencias de datos a destinatarios
con sede en otros países, compruebe si se cumplen los requisitos de
información a los afectados y notificación a la Agencia de Protección
de Datos.
3. Compruebe el nivel de protección establecido en el país donde
tiene su sede el destinatario de los datos transferidos, con el fin
de determinar si se deben cumplir unos requisitos específicos para la
transferencia.
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Cómo utilizar esta circular
1. Compruebe si su compañía está afectada por el tópico analizado
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empresa que puedan estar interesadas
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Javier Ribas
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Circular 161
Compras públicas a través de Internet (e-procurement público)
El esfuerzo que están realizando las Administraciones Públicas para
acercarse al ciudadano hace que se plantee, como meta final, la
posibilidad de que esta relación sea bidireccional, es decir, que la
Administración pueda dirigirse al ciudadano por medios telemáticos de
la misma manera que el ciudadano puede utilizarlos para dirigirse a
la Administración.
Esta última modalidad de comunicación ha sido experimentada con éxito
en diversos supuestos, cuyo máximo exponente han sido las
declaraciones telemáticas de impuestos, tanto de personas físicas
como jurídicas. Pero el reto principal lo constituye la actuación de
la Administración como comprador público, sujetándose al derecho
privado en una plataforma B2B, o planteando un concurso público on
line en el que se aplicará el régimen jurídico que regula la
contratación con las AAPP.
El papel de la Administración en el B2B no plantea mayor problema que
el de la capacidad administrativa del órgano que ordena la compra y
concretamente, de la persona física que participa en la transacción
electrónica. Por otro lado puede producirse un conflicto entre las
condiciones generales de contratación de la plataforma de comercio
electrónico a la que accede la Administración adquirente y las normas
que dicha Administración pueda haber desarrollado en esta materia. En
cualquier caso, estamos en el típico supuesto en que la
Administración participa como comprador en una transacción mercantil
ordinaria, sujetándose a las normas del derecho privado.
Caso distinto es el de las distintas modalidades de compra pública
previstas en el texto refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas. En estos supuestos hay que tener en cuenta
las distintas fases de oferta, adjudicación y formalización del
contrato administrativo, para comprobar cómo puede integrarse el uso
de técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos. Aunque
dicha ley no prevé dicha posibilidad en su texto, tampoco impide que
se utilicen soportes de comunicación distintos al papel.
La adaptación del proceso de licitación pública conllevará las
siguientes acciones:
1. Inclusión en los pliegos de contratación de la posibilidad de
utilizar medios telemáticos para la presentación de los distintos
documentos que exige la ley y el canal para llevarlo a cabo.
2. Aplicación de un sistema que permita la estampación de la fecha en
el documento electrónico presentado.
3. La presentación electrónica de las garantías por parte de los
interesados.
4. La presentación electrónica de los documentos que acrediten la
personalidad jurídica y la calificación de la empresa y la
presentación de las garantías exigidas.
El Real Decreto 263/1996 habilita a la Administración para el uso de
técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas en sus relaciones
con los ciudadanos y exige que se cumplan las garantías de
autenticidad, confidencialidad, integridad, disponibilidad y
conservación de la información.
La misión de velar por el cumplimiento de dichas garantías
corresponde, principalmente, a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre
(FNMT) cuya función, en esta materia, viene regulada por el Real
Decreto 1290/1999, de 23 de julio.
Sus principales funciones son:
1. Acreditar la identidad del emisor y del receptor de la
comunicación, así como la autenticidad de su voluntad.
2. Garantizar la integridad y conservación del contenido del
documento en su emisión y recepción.
3. Acreditar la presentación o la recepción por el destinatario, de
notificaciones, comunicaciones o documentos.
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Acciones a realizar
1. Si su empresa dispone de una plataforma de comercio electrónico,
incluya en las Condiciones Generales de Contratación una cláusula que
prevea el supuesto de que el adquirente sea una Administración
Pública.
2. En la medida de lo posible, compruebe la capacidad jurídica del
funcionario que realiza un pedido a través de Internet, en
representación de una Administración Pública.
3. En el caso de presentarse a un concurso público, compruebe si en
los pliegos de condiciones se ha previsto la posibilidad de presentar
las ofertas, garantías y documentos a través de medios informáticos,
electrónicos o telemáticos.
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Javier Ribas
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Circular 160
Facturación electrónica
Muchas veces nos preguntamos si podemos facturar a través de
Internet, es decir, si las facturas que emitimos en formato
electrónico tienen validez, a efectos fiscales, para el comprador y
para el vendedor. La cuestión es muy importante para las empresas que
basan una parte significativa de su giro mercantil en el comercio
electrónico, y especialmente, para aquéllas que realizan muchas
operaciones y expiden muchas facturas.
En España, la regulación de esta materia está limitada a la
facturación entre empresas (B2B) y a través de plataformas
informáticas muy específicas, como el EDI, previamente homologadas
como centro servidor por la Agencia Tributaria.
En el marco del trabajo realizado a nivel europeo para adaptar el
sistema comunitario del IVA a las exigencias del comercio
electrónico, se ha juzgado urgente permitir la utilización de la
facturación electrónica de manera amplia y sin trabas superfluas. A
finales de diciembre de 1998, la Comisión inició un estudio relativo
a las condiciones exigibles a la facturación en cuanto al Impuesto
sobre el Valor Añadido.
El resultado final de esta labor ha sido una propuesta para modificar
la Directiva 77/388/ CEE con objeto de simplificar, modernizar y
armonizar las condiciones impuestas a la facturación en relación con
el Impuesto sobre el Valor Añadido.
Requisitos de las facturas
Según esta propuesta, las facturas transmitidas por medios
electrónicos, deberán garantizar la autenticidad de su origen y la
integridad de su contenido por medio de una firma electrónica
avanzada.
Los Estados miembros no podrán imponer a los sujetos pasivos del IVA
que efectúan operaciones en su territorio ninguna otra obligación o
formalidad relativa a la utilización de un sistema de transmisión de
facturas por medios electrónicos. No obstante, hasta el 31 de
diciembre del 2005 podrán prever que la utilización de dicho sistema
sea objeto de una notificación previa sin efecto suspensivo.
Se podrán prever condiciones suplementarias para la expedición de
facturas por los sujetos pasivos que efectúen operaciones en su
territorio, desde un país con el cual no exista ningún acuerdo de
asistencia mutua similar a la existente en la Comunidad.
Almacenamiento de las facturas
El sujeto pasivo deberá velar por que se almacenen tanto las facturas
emitidas como las facturas recibidas.
Los Estados miembros determinarán el período durante el cual los
sujetos pasivos que efectúan operaciones en su territorio habrán de
someterse a esta obligación de almacenamiento.
Este almacenamiento podrá efectuarse en cualquier lugar y en
cualquier soporte, con la condición de que el sujeto pasivo pueda
acceder a todas las informaciones así almacenadas en cualquier
momento y sin demora y que la integridad de los datos así como su
legibilidad estén garantizadas durante todo el periodo de
almacenamiento. Por otro lado, cualquier factura transmitida por
medio electrónico deberá almacenarse por medio electrónico,
acompañada de su firma electrónica avanzada.
Xavier Ribas
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Telefono Barcelona: 93-2532865 (Xavier Ribas)
Telefono Madrid: 91-5684325 (Carlos Rodriguez Sau)
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Circular 159
IVA y comercio electrónico
Entre las distintas iniciativas legislativas que la Comisión Europea
está lanzando en materia de comercio electrónico, destaca el proyecto
para modificar la sexta Directiva IVA (77/388/CEE) aprobado el 7 de
junio que pretende modificar el régimen del Impuesto sobre el Valor
Añadido aplicable a las prestaciones de servicios y sujetos pasivos,
en relación con los bienes digitalizados (software, música,
servicios de web-hosting, web-design y similar etc.) comercializados
de forma onerosa a través de Internet.
En el texto presentado por la Comisión se comprueba el interés del
legislador europeo en impedir que se escapen del ámbito de la
fiscalidad de la Comunidad las operaciones relacionadas con ciertas
prestaciones de servicios realizadas por vía electrónica
(prestaciones de servicios on-line) en favor de terceros países como
Estados Unidos con implantación del comercio electrónico mucho más
avanzada y consolidada.
Básicamente la modificación pretende que los servicios on-line
(realizados por vía electrónica) se sometan a imposición en la Unión
Europea en el caso en que se destinen al consumo interno con
independencia de quien sea el destinatario (sujeto pasivo del
Impuesto o particular), mientras que no serían gravados en caso de
que el servicio prestado por un empresario o profesional comunitario
fuese objeto de consumo fuera de la Unión.
Por otro lado también se pretende delimitar la naturaleza de las
transmisiones de bienes digitalizados vía Internet, ya que la
definición de las prestaciones de servicios como aquellas que no
puedan calificarse de entrega de bienes está dando lugar a muchas
dudas e interpretaciones en muchos casos más que cuestionables.
Debido a que las normas existentes no permiten garantizar que los
servicios prestados por vía electrónica puedan, en todos los casos,
ser "exportados" exentos de derechos ni que haya una base jurídica
suficiente para poder aplicar el IVA a los servicios prestados a
consumidores privados de la UE por operadores extranjeros se produce
un falseamiento de la competencia al situar a los proveedores de
servicios de la UE en una posición competitiva desfavorable con
relación a los proveedores de servicios de países terceros. Por esta
razón la proyecto establece el gravamen en el lugar de destino o
establecimiento del usuario. Ello se materializa en que:
- Se propone eximir del IVA a las prestaciones por vía electrónica a
clientes establecidos fuera de la UE.
- Los prestadores de servicios establecidos en terceros países (no
UE) que vendan a consumidores establecidos en la Comunidad deberán
aplicar los impuestos sobre las mismas bases que un operador de la UE
cuando efectúen transacciones comerciales en la Comunidad.
Para ello se prevé establecer un único registro, así como un límite
máximo de registro que permita excluir a operadores muy pequeños de
países terceros o a los que sólo realicen prestaciones muy
ocasionales en la Comunidad.
No obstante, quedan exentos de dichas obligaciones los operadores que
presten servicios en la UE por un valor anual agregado inferior a los
100.000 euros.
La propuesta cubre también el tratamiento fiscal de los servicios de
radiodifusión y teledifusión prestados mediante suscripción o pago
por conexión ya que las disposiciones fiscales existentes discriminan
a las empresas europeas y se traducen en una ventaja de precio
importante en favor de los operadores de terceros países.
Asimismo, la Comisión se propone examinar los tipos impositivos que
se establecen para las entregas de bienes y las prestaciones de
servicios a efectos de evitar el problema respecto de las
posibilidades de aplicar tipos diferentes a bienes y servicios
claramente similares.
Por ultimo señalar que el redactado de la propuesta contempla la
necesidad de elaborar herramientas directamente coercitivas a las que
puedan recurrir las administraciones fiscales en aras a garantizar el
cumplimiento de la normativa y crear el clima de confianza necesario
para que el comercio electrónico pueda hacer realidad. La Comisión
animará a todas las autoridades nacionales de aplicación que
intervengan en el control del cumplimiento de las obligaciones por
empresas de comercio electrónico a cooperar e intercambiar
información con el resto de administraciones.
Esta circular ha sido elaborada por Eduardo Berché y Mireia García.
Teléfono 932532705
LANDWELL, Abogados y Asesores Fiscales
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Apreciado cliente:
En los ultimos meses se han producido diversas inspecciones de la
Agencia de Protección de Datos a empresas españolas dedicadas al
comercio electrónico a través de Internet.
Con el fin de realizar una revisión preventiva para la adecuación a
la normativa de proteccion de datos y al criterio aplicado en las
ultimas inspecciones, le rogamos que se ponga en contacto a la mayor
brevedad con uno de los siguientes abogados de nuestra firma:
- Carlos Perez o Ignasi Baranera de la oficina de Barcelona
Teléfonos: 932532506 y 932532737, respectivamente.
- Carlos Rodriguez Sau de la oficina de Barcelona
Teléfono: 915684325
- Abelardo Bracho de la oficina de Sevilla
Teléfono: 954981300
- Nicolás Molina de la oficina de Málaga
Teléfono: 952365402
Atentamente
Javier Ribas
LANDWELL
Abogados y asesores fiscales
(PricewaterhouseCoopers)
Circular 158
Nombres de dominio geográficos
La reciente resolución de la WIPO ordenando la transferencia del
nombre de dominio BARCELONA.COM al Ayuntamiento de la ciudad de
Barcelona y la posterior demanda presentada por el titular del
dominio en EEUU, ha reabierto la polémica sobre el uso privativo de
una denominación geográfica como dominio y la vigencia del principio
"first come, first served" que se aplica en el momento de la
concesión.
Aunque en el régimen jurídico de la propiedad industrial se han
establecido tradicionalmente importantes restricciones para el
registro de las denominaciones geográficas como marca, en la práctica
no existe ningún obstáculo para que se concedan nombres de dominio
.COM, .NET o .ORG coincidentes con el nombre de un municipio, un
país, o una denominación de origen, o cualquier otra zona geográfica.
Ello genera la posibilidad de que se haga una explotación privada de
la reputación o los valores que representa un lugar que se ha dado a
conocer gracias al esfuerzo de la comunidad que vive en él, o por la
inversión económica de las instituciones que lo han promocionado. En
cualquier caso, el uso exclusivo, privado y lucrativo de un nombre de
dominio coincidente con una denominación geográfica, se aprovecha del
poder atrayente que dicha denominación puede suponer para los
usuarios de Internet, sin que el beneficio obtenido por el titular
del dominio esté en proporción con la inversión realizada por éste.
Al igual que el nombre de dominio es una extensión de la marca por la
inversión que el titular ha realizado para conseguir que tenga
notoriedad en el mercado, y así se ha reconocido en la jurisprudencia
y en el derecho positivo, parece lógico reconocer la misma
prolongación de la protección al colectivo de beneficiarios de un
nombre toponímico.
Se ha reconocido en diversos foros y por diversos autores, que una
ciudad tiene derecho a su nombre. El dominio no es otra cosa que un
conjunto de signos que permiten localizar los contenidos que su
titular ha puesto en la red a disposición de los demás. Parece
oportuno que, en el caso de una ciudad, sean sus habitantes,
representados por su consistorio, los que decidan cuál debe ser la
imagen que desean proyectar y cuáles deben ser los contenidos que
aparezcan bajo su nombre.
Respecto a la posible falta de aplicabilidad del principio "first
come, first served", según el cual la prioridad en la asignación de
nombres de dominio corresponde al primer solicitante, podemos ver que
quiebra en el caso de las denominaciones que corresponden a marcas
registradas, y en el caso de ciudades, denominaciones de origen y
zonas geográficas en las que existe una relación directa entre la
actividad de sus habitantes y su nivel de notoriedad, y al mismo
tiempo, una entidad representativa de los intereses de dicha
comunidad. No obstante, es evidente que deberá aplicarse de forma
subsidiaria en el caso de zonas geográficas que por su extensión o
características no tengan una única entidad que las represente (por
ejemplo: Mar Mediterráneo), o en el caso de que existan zonas
distintas con la misma denominación.
Xavier Ribas
javier.ribas@...
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Circular 157
Directiva de comercio electrónico
El Diario Oficial de las Comunidades Europeas publicó ayer la
Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de
junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los
servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio
electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio
electrónico)
El texto completo de la misma se encuentra en:
http://europa.eu.int/eur-lex/es/oj/2000/l_17820000717es.html
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Circular 156
Contratación electrónica con condiciones generales
De un tiempo a esta parte, la normativa aplicable a los particulares
y empresas que suministran bienes o prestan servicios a través de
Internet ha recibido un gran impulso tanto por parte de nuestro
legislador nacional como del europeo. Así, aparte de las obligaciones
inherentes a cualquier actividad a distancia, como es la relativa al
comercio electrónico (Directiva 97/7 de 20 de mayo relativa a la
Protección de los consumidores en Materia de Contratos a Distancia y
la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista) y a aquellas que
se deriven de la futura Ley de Comercio Electrónico que trasponga la
Posición Común nº 22/2000, de 28 de febrero del Consejo sobre
determinados aspectos jurídicos del Comercio Electrónico, surgen
otras derivadas del modo de contratación a través del cual
articulemos nuestra oferta.
Un comerciante puede optar por implantar en su modo de contratación
unas condiciones homogéneas que le permitan de un modo sencillo dar a
conocer cual va a ser el marco de sus obligaciones y derechos para
todas aquellas operaciones que realice, permitiéndole modular las
normas no imperativas de su oferta de contratación (ej. plazo de
entrega del producto, ...). El hecho que el texto de estas
condiciones generales no permita negociación alguna y sea impuesto
como un todo o nada ha dado lugar a que nuestro ordenamiento
reconozca una serie de presunciones a favor de aquel que
presumiblemente está en una posición más débil que no es otro que
quién al adquirir un bien no puede más que hacer "click" en un botón
de aceptación de un formulario de pedido adhiriéndose a un clausulado
general.
Por ello, si el comerciante decide establecer condiciones generales
de contratación, deberá tener en cuenta la Ley 7/1998, de 13 de
abril, de Condiciones Generales de la Contratación, habiendo sido la
citada Ley desarrollada por el Real Decreto 1906/1999 para los casos
de contratación electrónica o telefónica, que a su vez ha sido
interpretado por la Resolución de 29 de marzo de 2000 de la Dirección
General de los Registros y del Notariado.
Entre las obligaciones más importantes que impone la citada normativa
en el ámbito del comercio electrónico destacan entre otras:
- Deber de información previa.- El "ordenante" debe poder disponer de
información sobre el contrato con una antelación mínima de 3 días y
remitirle el comerciante un texto completo de las condiciones
generales.
- Confirmación documental.- Celebrado el contrato el "ordenante"
tiene derecho a recibir justificación por escrito o en otro soporte
duradero de la contratación efectuada.
- Derecho de resolución.- A partir de la entrega del bien o de la
celebración del contrato, en los casos de prestación de servicios, el
"ordenante" dispone de un plazo de 7 días para resolver el contrato
sin penalización alguna.
- Carga de la prueba.- La carga de la prueba sobre la existencia y
contenido de la información previa de las cláusulas del contrato, de
la entrega de las condiciones generales y de la justificación
documental de la contratación una vez efectuada corresponde al
comerciante.
Afortunadamente la Resolución de 29 de marzo de 2000 de la Dirección
General de los Registros y del Notariado ha atemperado las exigencias
anteriores ante el difícil encaje que tenían en un canal de venta
como el de Internet o a través de un "call center".
De acuerdo con lo anterior, debería tenerse en cuenta para cumplir
las obligaciones derivadas de la anterior normativa las siguientes
recomendaciones:
Primero.- Publicitar nuestras CGC en nuestro website de manera que el
"ordenante" pudiese conocer el texto con anterioridad al momento de
la contratación.
Segundo.- Enviar los justificantes de la contratación efectuada
(albaranes, ..) junto con un ejemplar de las CGC aplicables en el
momento de entrega del producto o tras la celebración de un contrato
relativo a la prestación de un servicio.
Tercero.- Generar pruebas sobre la existencia y no modificación de
estas CGC mediante el deposito de las mismas ante un tercero de
confianza (TTP) al que apunte un "link" desde la página del
comerciante como http://www.e-landwell.com/cgcaudit.html o mediante
el deposito notarial y/o el registro de las mismas ante el Registro
de Condiciones Generales de Contratación (Ver R.D. 1828/199 de 3 de
diciembre).
Cuarto.- Establecer, cuando sea comercialmente viable, sistemas de
firma electrónica avanzada que permitan demostrar la verdadera
realización de la compra y, en su caso, la entrega de documentación
por medios electrónicos (e-mail), etc.
Quinto.- En defecto del punto anterior, establecer un procedimiento
por el que se pueda levantar acta notarial de manera periódica, para
poder obtener un indicio de prueba sobre la observancia de toda esta
normativa en los procesos de contratación "online".
Circular redactada por Carlos Rodríguez Sau
carlos.rodriguez.sau@...
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Circular 155
Jurisdicción aplicable a la distribución en EEUU
La jurisprudencia norteamericana está creando una doctrina sobre la
competencia jurisdiccional en el caso de promoción y venta de
productos a través de una sede web, que poco a poco está influyendo
en la doctrina jurisprudencial de otros países.
El pasado 15 de junio del 2000, un tribunal tejano se ha declarado
competente para conocer de una demanda interpuesta contra Daimler-
Benz respecto a un vehículo fabricado en Alemania y adquirido por un
nacional de Tejas, argumentando que el fabricante alemán a través de
su web y el importador y distribuidor americano forman un conjunto
destinado a la promoción de vehículos en dicho territorio.
La existencia y el mantenimiento de una sede web interactiva ha sido
uno de los factores que el tribunal ha tenido en cuenta para concluir
que Daimler-Benz tenía una presencia suficiente en Tejas para
soportar la jurisdicción de dicho Estado, aunque ello por sí solo no
habría sido suficiente para reconocer dicha competencia.
El nivel de interactividad de un web es determinante para la
apreciación de la existencia de contactos entre el proveedor y los
nacionales de un país. La interactividad puede clasificarse en tres
niveles:
- Nivel bajo: El web sólo ofrece información de los productos
- Nivel medio: El web permite ponerse en contacto con el proveedor e
intercambiar información con el servidor.
- Nivel alto: El web permite realizar compras.
En este caso, el tribunal ha considerado que el web de Daimler-Benz
en Alemania como una sede de interactividad de nivel medio, ya que
permite a sus visitantes:
- Registrarse para obtener información periódica sobre los vehículos
del fabricante.
- Comunicarse con los representantes de Daimler-Benz.
- Obtener información de la red concesionarios de Daimler-Benz en
EEUU.
- Remitir a los posibles compradores al importador para EEUU
(Mercedes Benz of North America, Inc. MBNA) que dispone de un web
propio.
Este nivel de interactividad no es suficiente para aplicar la
doctrina de los contactos mínimos, pero el tribunal ha considerado
que si se analiza toda la prueba en su conjunto, la existencia del
web es una forma de contacto que debe ser añadida a los otros
contactos realizados al margen de la red.
La sentencia declara que el análisis de la prueba demuestra que
Daimler-Benz ha promocionado sus coches en Tejas, que MBNA funciona
esencialmente como un canal de ventas exclusivo de Daimler-Benz y que
Daimler-Benz ofrece la posibilidad de que los residentes del Estado
de Tejas se pongan en contacto con ella a través de su web.
El hecho de que una compañía matriz disponga de una sucursal en otro
país no es suficiente para extender la jurisdicción de dicho Estado a
aquélla, pero si la matriz ejerce tal control sobre la sucursal que
ésta se convierte en un simple canal de ventas, se puede considerar
que la matriz está realizando negocios en ese país directamente.
Por todo ello, la sentencia concluye que la compañía alemana Daimler-
Benz había establecido relaciones y desarrollado operaciones y
negocios en Tejas y que competía en el mercado tejano. Estos hechos
han sido concluyentes para fundamentar la conclusión de que había
establecido contactos continuados y sistemáticos en Tejas, y que, por
lo tanto, podía ser demandada en dicho Estado.
Xavier Ribas
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Circular 154
NUEVOS MODELOS PARA EL REGISTRO DE FICHEROS
El BOE de hoy publica la Resolución de 30 de mayo de 2000, de la
Agencia de Protección de Datos, por la que se aprueban los modelos
normalizados en soporte papel, magnético y telemático a través de los
que deberán efectuarse las solicitudes de inscripción en el Registro
General de Protección de Datos.
RESUMEN DE LA RESOLUCIÓN
1. SOPORTE PAPEL.- La resolución aprueba los modelos normalizados en
soporte papel de notificación de ficheros o tratamientos de datos de
carácter personal de titularidad pública o privada. Dichos modelos
están adaptados a la nueva Ley orgánica de protección de datos
personales y se componen de una hoja de solicitud de inscripción y de
hojas interiores de detalle de la notificación.
2. SOPORTE MAGNÉTICO Y TELEMÁTICO.- Se aprueban los modelos en
soporte magnético y telemático de notificación de ficheros o
tratamientos de datos de carácter personal de titularidad pública o
privada. A tal efecto, la información contenida en el soporte
directamente legible por ordenador deberá haber sido validada con
carácter previo a su presentación, ajustarse a las especificaciones
técnicas establecidas en la resolución e ir debidamente etiquetado,
acompañándose de la hoja de solicitud de inscripción, debidamente
cumplimentada y firmada por persona habilitada a tal efecto.
3. PROGRAMA INFORMÁTICO.- Se aprueba un programa informático de
generación de notificaciones de creación, modificación o supresión de
ficheros, de acuerdo con el modelo normalizado, con la finalidad de
facilitar la notificación de ficheros o tratamientos. Este programa
se podrá obtener de la página web de la Agencia de Protección de
Datos: http://www.agenciaprotecciondatos.es Este programa permitirá
generar notificaciones de inscripción, dando lugar a un fichero. Este
fichero se remitirá a la Agencia, bien directamente a través de
Internet, bien mediante un disquete. En ambos casos deberá
cumplimentarse y firmarse la hoja de solicitud de inscripción
generada por el programa, que habrá de presentarse en la Agencia de
Protección de Datos
4. PERIODO TRANSITORIO.- Serán válidas las solicitudes cumplimentadas
con arreglo a los modelos anteriores que tengan entrada en la Agencia
de Protección de Datos con anterioridad a 1 de septiembre de 2000.
Xavier Ribas
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Circular 153
LAS OBLIGACIONES DE CONTROL DE CONTENIDOS
La prestación de servicios a través de Internet obliga a tomar unas
cautelas adicionales para impedir que la plataforma tecnológica que
sirve de soporte para la prestación del servicio sea utilizada para
la comisión de delitos. Me refiero, de forma especial, a los
servidores que disponen de zonas de debate o intercambio de ficheros
y a los servicios de correo electrónico, IRC y grupos de noticias.
Aunque la política seguida en la Unión Europea ha sido la de evitar a
los PSI el establecimiento de controles sobre contenidos, existen una
serie de excepciones. Por ejemplo, la Decisión del Consejo
de 29 de mayo de 2000, publicada en el DOCE del día 9 de junio,
establece una serie de obligaciones relativas a la lucha contra la
pornografía infantil en Internet.
En concreto, los proveedores de Internet deberán:
a) Informar a las entidades competentes acerca del material de
pornografía infantil del que hayan recibido información o tengan
conocimiento y que se difunda a través de ellos;
b) Retirar de la circulación el material de pornografía infantil del
que tengan conocimiento y que se difunda a través de ellos, salvo que
las autoridades competentes dispongan otra cosa;
c) Conservar los datos de tráfico, cuando haya lugar y sea
técnicamente viable, durante todo el tiempo especificado en la ley
nacional aplicable, a fin de que estos datos estén disponibles para
su inspección por parte de las autoridades policiales de conformidad
con las normas de procedimiento aplicables;
d) Crear sistemas propios de control destinados a combatir la
producción, el tratamiento, la posesión y la
difusión de material pornográfico infantil.
Por otro lado, la Directiva de Comercio Electrónico establece que un
proveedor que se limite a facilitar la transmisión de los datos no
será responsable de los contenidos transferidos siempre que:
a) no haya originado él mismo de transmisión;
b) no seleccione al destinatario de la transmisión; y
c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos.
En el caso de que el servicio prestado sea de almacenamiento de datos
el prestador de servicios no será considerado responsable de los
contenidos almacenados a petición del destinatario, siempre que:
a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la
actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una
acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o
circunstancias por los que la actividad o la información revele su
carácter ilícito, o que,
b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de
servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el
acceso a ellos sea imposible.
Un ejemplo claro es el de los foros creados expresamente para la
comisión o la preparación de delitos, como el grupo de noticias
ES.COMP.CRACKS, en el que los usuarios se intercambian números de
serie, claves y programas destinados a la supresión de los
dispositivos utilizados para proteger los programas de ordenador.
Esta actividad, tipificada como delito contra la propiedad
intelectual, puede generar responsabilidad civil y penal para los PSI
que reproducen este grupo de noticias en su servidor de NEWS, después
de haber sido advertidos de su contenido ilícito.
Xavier Ribas
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Circular 152
Concesión de patentes con examen previo
El pasado viernes, nueve de junio, entró en vigor el sistema de
examen previo para la concesión de patentes en el sector de la
alimentación.
El Gobierno, en aras de reforzar el sistema de patentes, y conseguir
que la patentes que se conceden en nuestro país sean "patentes
fuertes", en cumplimiento de la disposición transitoria quinta de la
Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y una vez generalizado el
procedimiento de concesión incluyendo el "informe sobre el estado de
la técnica", ha decidido implantar el sistema de concesión con
"examen previo de novedad" como el que rige en la mayor parte de los
países industrializados.
El sistema de concesión de "examen previo" prevé una serie de
actuaciones tendentes a determinar el alcance de los requisitos
necesarios de novedad y de actividad inventiva de una patente. Se
trata en definitiva, de "examinar" el informe de antecedentes o del
estado de la técnica, valorando en qué medida pueden quedar afectados
los requisitos de patentabilidad y justificar su concesión.
El Gobierno irá estableciendo el sistema de concesión de patentes de
examen previo de forma paulatina en aquellos sectores de la técnica,
atendiendo a las prioridades fijadas para el desarrollo económico. El
primero de ellos, ha sido el de la Alimentación, al tratarse, entre
otras razones, del sector de mayor peso en la economía española.
CARACTERISTICAS DEL SISTEMA DE EXAMEN PREVIO.
Ambito de aplicación: Resulta de aplicación a las solicitudes de
Patentes a partir del 9/06/2000, pertenecientes al sector de la
alimentación.
- Conservación, por ejemplo, enlatado de carne, pescado, huevos,
frutas, vegetales o semillas comestibles; maduración química de
frutas u hortalizas; productos conservados, madurados o enlatados.
- Productos lácteos, por ejemplo, leche, mantequilla, queso;
sucedáneos de la leche o del queso; su fabricación.
- Aceites o grasas comestibles, por ejemplo margarinas, aceites para
cocción.
- Café; té, sucedáneos del café o té; fabricación, preparación o
infusión.
- Cacao; chocolate; confitería; helados.
- Composiciones a base de proteínas para la alimentación; y
tratamiento de proteínas para la alimentación; composiciones a base
de fosfátidos para la alimentación.
- Alimentos para animales.
- Alimentos, productos alimenticios o bebidas no alcohólicas;
modificaciones de las cualidades nutritivas; tratamiento físico;
conservación de alimentos o productos alimenticios en general.
- Tratamiento, por ejemplo, conservación de la harina o de la pasta,
por ejemplo, por adición de ingredientes: cocción, productos de
panadería; conservación.
- Tratamiento de la carne , de las aves de corral o del pescado.
Carácter opcional del examen: El solicitante de la patente, dentro de
los seis meses siguientes a la publicación del informe sobre el
estado de la técnica podrá pedir que se proceda a examinar la
suficiencia de la descripción, la novedad y la actividad inventiva
del objeto de la solicitud de patente. La solicitud del examen va
unida al pago de la correspondiente Tasa.
Modificiación de las reivindicaciones: El solicitante podrá, una vez
recibido el informe sobre el estado de la técnica, presentar junto a
la solicitud de examen, un nuevo juego de reivindicaciones
modificadas, siempre referida a elementos que hayan sido objeto de
búsqueda.
Oposición a la concesión: La solicitud de examen será susceptible de
impugnación por terceros en los dos meses siguientes a su publicación.
Examen: La Oficina Española de Patentes y Marcas examinará la
patentabilidad de la invención, incluyendo la suficiencia de la
descripción, la novedad y la actividad inventiva del objeto de la
solicitud de patente.
Contestación a las oposiciones presentadas o al resultado del examen:
El solicitante podrá contestar a las objeciones señaladas por la
Oficina y a las oposiciones presentadas por terceros; o, modificar si
lo considera oportuno, la descripción o las reivindicaciones.
Circular redactada por Julián García
Departamento de IP
Teléfono: 93-2532561
julian.garcia@...
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Circular 151
Monopolios
Constantemente asistimos a la lucha de los Estados por conservar los
monopolios públicos y aniquilar los monopolios privados.
Son evidentes las ventajas que ha generado la desaparición de las
situaciones de monopolio creadas en virtud de una ley. En nuestro
país, la liberalización de los derivados del petróleo, las líneas
aéreas y las telecomunicaciones, están generando una importante
mejora del servicio y una mayor satisfacción del usuario. No pueden
negarse los efectos saludables para el mercado de una situación de
libre competencia.
Pero lo que cabe cuestionarse es la intervención del Estado en las
situaciones de dominio que se producen de forma natural, como
resultado de la mejor calidad de un producto, una estrategia
comercial adecuada o la concurrencia de factores económicos que
propician una mayor aceptación en el mercado.
En un escenario normal, las empresas compiten entre sí en un mercado
libre, hasta que una de ellas alcanza una posición dominante. En ese
momento se produce una alianza de los competidores en desventaja para
devolverla a su situación inicial. Y si fracasan, recurren al Estado
protector e intervencionista.
Cuando se analizaba el origen del Derecho, una corriente llegó a
afirmar que la Ley era una creación de los débiles para defenderse
del fuerte. Y la Ley sirve ahora, una vez más, para evitar que los
peces pequeños sean "fagocitados" por los peces más grandes.
Las leyes modernas que regulan la defensa de la competencia reservan
el papel del Estado a evitar desequilibrios graves que afecten la
libre concurrencia. El Estado sólo debe intervenir cuando se
produzcan abusos reales y graves, cuando los efectos de una posición
dominante causen un perjuicio directo al usuario.
Xavier Ribas
e-landwell
Adjuntamos el texto completo de la decisión judicial hecha pública en el día de hoy.
Xavier Ribas
e-landwell
UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA
)
)
UNITED STATES OF AMERICA,
)
)
Plaintiff,
)
)
v.
)
Civil Action No. 98-1232 (TPJ)
)
MICROSOFT CORPORATION,
)
)
Defendant.
)
)
)
)
STATE OF NEW YORK, et al.,
)
)
Plaintiffs,
)
)
v.
)
)
MICROSOFT CORPORATION,
)
)
Defendant.
)
)
)
Civil Action No. 98-1233 (TPJ)
)
MICROSOFT CORPORATION,
)
)
Counterclaim-Plaintiff,
)
)
v.
)
)
ELIOT SPITZER, attorney
)
general of the State of
)
New York, in his official
)
capacity, et al.,
)
)
Counterclaim-Defendants.
)
)
MEMORANDUM AND ORDER
These cases are before the Court for disposition of the sole matter presently remaining for decision by the trial court, namely, entry of appropriate relief for the violations of the Sherman Act, §§ 1 and 2, and various state laws committed by the defendant Microsoft Corporation as found by Court in accordance with its Findings of Fact and Conclusions of Law. Final judgment will be entered contemporaneously herewith. No further proceedings will be required.
The Court has been presented by plaintiffs with a proposed form of final judgment that would mandate both conduct modification and structural reorganization by the defendant when fully implemented. Microsoft has responded with a motion for summary rejection of structural reorganization and a request for months of additional time to oppose the relief sought in all other respects. Microsoft claims, in effect, to have been surprised by the "draconian" and "unprecedented" remedy the plaintiffs recommend. What it proposes is yet another round of discovery, to be followed by a second trial - in essence an expost and defacto bifurcation of the case already considered and rejected by the Court.
Microsoft's profession of surprise is not credible.(1) From the inception of this case Microsoft knew, from well-established Supreme Court precedents dating from the beginning of the last century, that a mandated divestiture was a possibility, if not a probability, in the event of an adverse result at trial. At the conclusion of the trial the Court's Findings of Fact gave clear warning to Microsoft that the result would likely be adverse, yet the Court delayed entry of its Conclusions of Law for five months, and enlisted the services of a distinguished mediator, to assist Microsoft and the plaintiffs in reaching agreement on a remedy of some description that Microsoft knew was inevitable. Even assuming that Microsoft negotiated in utmost good faith in the course of mediation, it had to have in contemplation the prospect that, were mediation to fail, the prevailing plaintiffs would propose to the Court a remedy most to their liking and least likely to be acceptable to Microsoft. Its failure to anticipate and to prepare to meet such an eventuality gives no reason to afford it an opportunity to do so now.
These cases have been before the Court, and have occupied much of its attention, for the past two years, not counting the antecedent proceedings. Following a full trial Microsoft has been found guilty of antitrust violations, notwithstanding its protests to this day that it has committed none. The Court is convinced for several reasons that a final - and appealable - judgment should be entered quickly. It has also reluctantly come to the conclusion, for the same reasons, that a structural remedy has become imperative: Microsoft as it is presently organized and led is unwilling to accept the notion that it broke the law or accede to an order amending its conduct.
First, despite the Court's Findings of Fact and Conclusions of Law, Microsoft does not yet concede that any of its business practices violated the Sherman Act. Microsoft officials have recently been quoted publicly to the effect that the company has "done nothing wrong" and that it will be vindicated on appeal. The Court is well aware that there is a substantial body of public opinion, some of it rational, that holds to a similar view. It is time to put that assertion to the test. If true, then an appellate tribunal should be given early opportunity to confirm it as promptly as possible, and to abort any remedial measures before they have become irreversible as a practical matter.
Second, there is credible evidence in the record to suggest that Microsoft, convinced of its innocence, continues to do business as it has in the past, and may yet do to other markets what it has already done in the PC operating system and browser markets. Microsoft has shown no disposition to voluntarily alter its business protocol in any significant respect. Indeed, it has announced its intention to appeal even the imposition of the modest conduct remedies it has itself proposed as an alternative to the non-structural remedies sought by the plaintiffs.
Third, Microsoft has proved untrustworthy in the past. In earlier proceedings in which a preliminary injunction was entered, Microsoft's purported compliance with that injunction while it was on appeal was illusory and its explanation disingenuous. If it responds in similar fashion to an injunctive remedy in this case, the earlier the need for enforcement measures becomes apparent the more effective they are likely to be.
Finally, the Court believes that extended proceedings on the form a remedy should take are unlikely to give any significantly greater assurance that it will be able to identify what might be generally regarded as an optimum remedy. As has been the case with regard to Microsoft's culpability, opinion as to an appropriate remedy is sharply divided. There is little chance that those divergent opinions will be reconciled by anything short of actual experience. The declarations (and the "offers of proof") from numerous potential witnesses now before the Court provide some insight as to how its various provisions might operate, but for the most part they are merely the predictions of purportedly knowledgeable people as to effects which may or may not ensue if the proposed final judgment is entered. In its experience the Court has found testimonial predictions of future events generally less reliable even than testimony as to historical fact, and cross-examination to be of little use in enhancing or detracting from their accuracy.
In addition to its substantive objections, the proposed final judgment is also criticized by Microsoft as being vague and ambiguous. Plaintiffs respond that, to the extent it may be lacking in detail, it is purposely so to allow Microsoft itself to propose such detail as will be least disruptive of its business, failing which plaintiffs will ask the Court to supply it as the need appears.
Plaintiffs won the case, and for that reason alone have some entitlement to a remedy of their choice. Moreover, plaintiffs' proposed final judgment is the collective work product of senior antitrust law enforcement officials of the United States Department of Justice and the Attorneys General of 19 states, in conjunction with multiple consultants.(2) These officials are by reason of office obliged and expected to consider - and to act in - the public interest; Microsoft is not. The proposed final judgment is represented to the Court as incorporating provisions employed successfully in the past, and it appears to the Court to address all the principal objectives of relief in such cases, namely, to terminate the unlawful conduct, to prevent its repetition in the future, and to revive competition in the relevant markets. Microsoft's alternative decree is plainly inadequate in all three respects.
The final judgment proposed by plaintiffs is perhaps more radical than might have resulted had mediation been successful and terminated in a consent decree. It is less so than that advocated by four disinterested amicicuriae. It is designed, moreover, to take force in stages, so that the effects can be gauged while the appeal progresses and before it has been fully implemented. And, of course, the Court will retain jurisdiction following appeal, and can modify the judgment as necessary in accordance with instructions from an appellate court or to accommodate conditions changed with the passage of time.
It is, therefore, this _____ day of June, 2000,
ORDERED, that the motion of defendant Microsoft Corporation for summary rejection of the plaintiffs' proposed structural reorganization is denied; and it is
FURTHER ORDERED, that defendant Microsoft Corporation's "position" as to future proceedings on the issue of remedy is rejected; and it is
FURTHER ORDERED, that plaintiffs' proposed final judgment, as revised in accordance with the proceedings of May 24, 2000 and Microsoft's comments thereon, be entered as a Final Judgment herein.
______________________ Thomas Penfield Jackson U.S. District Judge
1. Despite their surprise, compounded no doubt by the Court's refusal on May 24th to allow discovery and take testimony on the issue, Microsoft's attorneys were promptly able to tender a 35-page "Offer of Proof," summarizing in detail the testimony 16 witnesses would give to explain why plaintiffs' proposed remedy, in its entirety, is a bad idea. Within a week they added seven more.
2. Two states dissented from the imposition of structural remedies but fully supported the remainder of the relief proposed. The absence of total unanimity merely confirms the collaborative character of the process by which the proposed final judgment was formulated.
UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA
)
)
UNITED STATES OF AMERICA,
)
)
Plaintiff,
)
)
v.
)
Civil Action No. 98-1232 (TPJ)
)
MICROSOFT CORPORATION,
)
)
Defendant.
)
)
)
)
STATE OF NEW YORK, et al.,
)
)
Plaintiffs,
)
)
v.
)
)
MICROSOFT CORPORATION,
)
)
Defendant.
)
)
)
Civil Action No. 98-1233 (TPJ)
)
MICROSOFT CORPORATION,
)
)
Counterclaim-Plaintiff,
)
)
v.
)
)
ELIOT SPITZER, attorney
)
general of the State of
)
New York, in his official
)
capacity, et al.,
)
)
Counterclaim-Defendants.
)
)
FINAL JUDGMENT
Plaintiff, United States of America, having filed its complaint herein on May 18, 1998;
Plaintiff States, having filed their complaint herein on the same day;
Defendant Microsoft Corporation ("Microsoft") having appeared and filed its answer to such complaints;
The Court having jurisdiction of the parties hereto and of the subject matter hereof and having conducted a trial thereon and entered Findings of Fact on November 5, 1999, and Conclusions of Law on April 3, 2000;
The Court having entered judgment in accordance with the Findings of Fact and the Conclusions of Law on April 3, 2000, that Microsoft has violated §§ 1 and 2 of the Sherman Act, 15 U.S.C. §§ 1, 2, as well as the following state law provisions: Cal Bus. & Prof. Code §§ 16720, 16726, 16727, 17200; Conn. Gen. Stat. §§ 35-26, 35-27, 35-29; D.C. Code §§ 28-4502, 28-4503; Fla. Stat. chs. 501.204(1), 542.18, 542.19; 740 Ill. Comp. Stat. ch. 10/3 (Text sent by e-landwell); Iowa Code §§ 553.4, 553.5; Kan. Stat. §§ 50-101 et seq.; Ky. Rev. Stat. §§ 367.170, 367.175; La. Rev. Stat. §§ 51:122, 51:123, 51:1405; Md. Com. Law II Code Ann. § 11-204; Mass. Gen. Laws ch. 93A, § 2; Mich. Comp. Laws §§ 445.772, 445.773; Minn. Stat. § 325D.52; N.M. Stat. §§ 57-1-1, 57-1-2; N.Y. Gen. Bus. Law § 340; N.C. Gen. Stat. §§ 75-1.1, 75-2.1; Ohio Rev. Code §§ 1331.01, 1331.02; Utah Code § 76-10-914; W.Va. Code §§ 47-18-3, 47-18-4; Wis. Stat. § 133.03(1)-(2); and
Upon the record at trial and all prior and subsequent proceedings herein, it is this _____ day of June, 2000, hereby:
ORDERED, ADJUDGED, AND DECREED as follows:
1. Divestiture
a. Not later than four months after entry of this Final Judgment, Microsoft shall submit to the Court and the Plaintiffs a proposed plan of divestiture. The Plaintiffs shall submit any objections to the proposed plan of divestiture to the Court within 60 days of receipt of the plan, and Microsoft shall submit its response within 30 days of receipt of the plaintiffs' objections. b. Following approval of a final plan of divestiture by the Court (the "Plan")(1) (and the expiration of the stay pending appeal set forth in section 6.a), Microsoft shall implement such Plan. c. The Plan shall provide for the completion, within 12 months of the expiration of the stay pending appeal set forth in section 6.a., of the following steps: i. The separation of the Operating Systems Business from the Applications Business, and the transfer of the assets of one of them (the "Separated Business") to a separate entity along with (a) all personnel, systems, and other tangible and intangible assets (including Intellectual Property) used to develop, produce, distribute, market, promote, sell, license and support the products and services of the Separated Business, and (b) such other assets as are necessary to operate the Separated Business as an independent and economically viable entity.
ii. Intellectual Property that is used both in a product developed, distributed, or sold by the Applications Business and in a product developed, distributed, or sold by the Operating Systems Business as of April 27, 2000, shall be assigned to the Applications Business, and the Operating Systems Business shall be granted a perpetual, royalty-free license to license and distribute such Intellectual Property in its products, and, except with respect to such Intellectual Property related to the Internet browser, to develop, license and distribute modified or derivative versions of such Intellectual Property, provided that the Operating Systems Business does not grant rights to such versions to the Applications Business. In the case of such Intellectual Property that is related to the Internet browser, the license shall not grant the Operating Systems Business any right to develop, license, or distribute modified or derivative versions of the Internet browser.
iii. The transfer of ownership of the Separated Business by means of a distribution of stock of the Separated Business to Non-Covered Shareholders of Microsoft, or by other disposition that does not result in a Covered Shareholder owning stock in both the Separated Business and the Remaining Business. d. Until Implementation of the Plan, Microsoft shall: i. preserve, maintain, and operate the Operating Systems Business and the Applications Business as ongoing, economically viable businesses, with management, sales, products, and operations of each business held as separate, distinct and apart from one another as they were on April 27, 2000, except to provide the accounting, management, and information services or other necessary support functions provided by Microsoft prior to the entry of this Final Judgment; ii. use all reasonable efforts to maintain and increase the sales and revenues of both the products produced or sold by the Operating Systems Business and those produced or sold by the Applications Business prior to the Implementation of the Plan and to support research and development and business development efforts of both the Operating Systems Business and the Applications Business;iii. take no action that undermines, frustrates, interferes with, or makes more difficult the divestiture required by this Final Judgment without the prior approval of the Court; and iv. file a report with the Court 90 days after entry of this Final Judgment on the steps Microsoft has taken to comply with the requirements of this section 1.d. 2. Provisions Implementing Divestiture a. After Implementation of the Plan, and throughout the term of this Final Judgment, neither the Operating Systems Business nor the Applications Business, nor any member of their respective Boards of Directors, shall acquire any securities or assets of the other Business; no Covered Shareholder holding securities of either the Operating Systems Business or the Applications Business shall acquire any securities or assets of or shall be an officer, director, or employee of the other Business; and no person who is an officer, director, or employee of the Operating Systems Business or the Applications Business shall be an officer, director, or employee of the other Business. b. After Implementation of the Plan and throughout the term of this Final Judgment, the Operating Systems Business and the Applications Business shall be prohibited from: i. merging or otherwise recombining, or entering into any joint venture with one another; ii. entering into any Agreement with one another under which one of the Businesses develops, sells, licenses for sale or distribution, or distributes products or services (other than the technologies referred to in the following sentence) developed, sold, licensed, or distributed by the other Business; iii. providing to the other any APIs, Technical Information, Communications Interfaces, or technical information that is not simultaneously published, disclosed, or made readily available to ISVs, IHVs, and OEMs; and iv. licensing, selling or otherwise providing to the other Business any product or service on terms more favorable than those available to any similarly situated third party. Section 2.b.ii shall not prohibit the Operating Systems Business and the Applications Business from licensing technologies (other than Middleware Products) to each other for use in each others' products or services provided that such technology (i) is not and has not been separately sold, licensed, or offered as a product, and (ii) is licensed on terms that are otherwise consistent with this Final Judgment.c. Three months after Implementation of the Plan and once every three months thereafter throughout the term of this Final Judgment, the Operating Systems Business and the Applications Business shall file with the Plaintiffs a copy of each Agreement (and a memorandum describing each oral Agreement) entered into between them. d. Throughout the term of this Final Judgment, Microsoft, the Operating Systems Business and the Applications Business shall be prohibited from taking adverse action against any person or entity in whole or in part because such person or entity provided evidence in this case. e. The obligations and restrictions set forth in sections 3 and 4 herein shall, after the Implementation of the Plan, apply only to the Operating Systems Business. 3. Provisions In Effect Until Full Implementation of the Plan of Divestiture . The provisions in this section 3 shall remain in effect until the earlier of three years after the Implementation of the Plan or the expiration of the term of this Final Judgment. a. OEM Relations. i. Ban on Adverse Actions for Supporting Competing Products. Microsoft shall not take or threaten any action adversely affecting any OEM (including but not limited to giving or withholding any consideration such as licensing terms; discounts; technical, marketing, and sales support; enabling programs; product information; technical information; information about future plans; developer tools or developer support; hardware certification; and permission to display trademarks or logos) based directly or indirectly, in whole or in part, on any actual or contemplated action by that OEM: (1) to use, distribute, promote, license, develop, produce or sell any product or service that competes with any Microsoft product or service; or (2) to exercise any of the options or alternatives provided under this Final Judgment. ii. Uniform Terms for Windows Operating System Products Licensed to Covered OEMs. Microsoft shall license Windows Operating System Products to Covered OEMs pursuant to uniform license agreements with uniform terms and conditions and shall not employ market development allowances or discounts in connection with Windows Operating System Products. Without limiting the foregoing, Microsoft shall charge each Covered OEM the applicable royalty for Windows Operating System Products as set forth on a schedule, to be established by Microsoft and published on a web site accessible to plaintiffs and all Covered OEMs , that provides for uniform royalties for Windows Operating System Products, except that - (1) the schedule may specify different royalties for different language versions, and (2) the schedule may specify reasonable volume discounts based upon actual volume of total shipments of Windows Operating System Products. Without limiting the foregoing, Microsoft shall afford Covered OEMs equal access to licensing terms; discounts; technical, marketing, and sales support; product information; technical information; information about future plans; developer tools or developer support; hardware certification; and permission to display trademarks or logos. The foregoing requirement insofar as it relates to access to technical information and information about future plans shall not apply to any bona fide joint development effort by Microsoft and a Covered OEM with respect to confidential matters within the scope of that effort. Microsoft shall not terminate a Covered OEM's license for a Windows Operating System Product without having first given the Covered OEM written notice of the reason for the proposed termination and not less than thirty days' opportunity to cure. Microsoft shall not enforce any provision in any Agreement with a Covered OEM that is inconsistent with this Final Judgment.iii. OEM Flexibility in Product Configuration. Microsoft shall not restrict (by contract or otherwise, including but not limited to granting or withholding consideration) an OEM from modifying the boot sequence, startup folder, internet connection wizard, desktop, preferences, favorites, start page, first screen, or other aspect of a Windows Operating System Product to - (1) include a registration sequence to obtain subscription or other information from the user; (2) display icons of or otherwise feature other products or services, regardless of the size or shape of such icons or features, or to remove the icons, folders, start menu entries, or favorites of Microsoft products or services; (3) display any user interfaces, provided that an icon is also displayed that allows the user to access the Windows user interface; or (4) launch automatically any non-Microsoft Middleware, Operating System or application, offer its own Internet access provider or other start-up sequence, or offer an option to make non-Microsoft Middleware the Default Middleware and to remove the means of End-User Access for Microsoft's Middleware Product. b. Disclosure of APIs, Communications Interfaces and Technical Information. Microsoft shall discloseto ISVs, IHVs, and OEMsin a Timely Manner, in whatever media Microsoft disseminates such information to its own personnel, all APIs, Technical Information and Communications Interfaces that Microsoft employs to enable - i. Microsoft applications to interoperate with Microsoft Platform Software installed on the same Personal Computer, or ii. a Microsoft Middleware Product to interoperate with Windows Operating System software (or Middleware distributed with such Operating System) installed on the same Personal Computer, or iii. any Microsoft software installed on one computer (including but not limited to server Operating Systems and operating systems for handheld devices) to interoperate with a Windows Operating System (or Middleware distributed with such Operating System) installed on a Personal Computer. To facilitate compliance, and monitoring of compliance, with the foregoing, Microsoft shall create a secure facility where qualified representatives of OEMs, ISVs, and IHVs shall be permitted to study, interrogate and interact with relevant and necessary portions of the source code and any related documentation of Microsoft Platform Software for the sole purpose of enabling their products to interoperate effectively with Microsoft Platform Software (including exercising any of the options in section 3.a.iii).c. Knowing Interference with Performance. Microsoft shall not take any action that it knows will interfere with or degrade the performance of any non-Microsoft Middleware when interoperating with any Windows Operating System Product without notifying the supplier of such non-Microsoft Middleware in writing that Microsoft intends to take such action, Microsoft's reasons for taking the action, and any ways known to Microsoft for the supplier to avoid or reduce interference with, or the degrading of, the performance of the supplier's Middleware. d. Developer Relations. Microsoft shall not take or threaten any action affecting any ISV or IHV (including but not limited to giving or withholding any consideration such as licensing terms; discounts; technical, marketing, and sales support; enabling programs; product information; technical information; information about future plans; developer tools or developer support; hardware certification; and permission to display trademarks or logos) based directly or indirectly, in whole or in part, on any actual or contemplated action by that ISV or IHV to - i. use, distribute, promote or support any Microsoft product or service, or ii. develop, use, distribute, promote or support software that runs on non-Microsoft Middleware or a non-Microsoft Operating System or that competes with any Microsoft product or service, or iii. exercise any of the options or alternatives provided under this Final Judgment. e. Ban on Exclusive Dealing. Microsoft shall not enter into or enforce any Agreement in which a third party agrees, or is offered or granted consideration, to - i. restrict its development, production, distribution, promotion or use of, or payment for, any non-Microsoft Platform Software, ii. distribute, promote or use any Microsoft Platform Software exclusively, iii. degrade the performance of any non-Microsoft Platform Software, or iv. in the case of an agreement with an Internet access provider or Internet content provider, distribute, promote or use Microsoft software in exchange for placement with respect to any aspect of a Windows Operating System Product. f. Ban on Contractual Tying. Microsoft shall not condition the granting of a Windows Operating System Product license, or the terms or administration of such license, on an OEM or other licensee agreeing to license, promote, or distribute any other Microsoft software product that Microsoft distributes separately from the Windows Operating System Product in the retail channel or through Internet access providers, Internet content providers, ISVs or OEMs, whether or not for a separate or positive price. g. Restriction on Binding Middleware Products to Operating System Products. Microsoft shall not, in any Operating System Product distributed six or more months after the effective date of this Final Judgment, Bind any Middleware Product to a Windows Operating System unless: i. Microsoft also offers an otherwise identical version of that Operating System Product in which all means of End-User Access to that Middleware Product can readily be removed (a) by OEMs as part of standard OEM preinstallation kits and (b) by end users using add-remove utilities readily accessible in the initial boot process and from the Windows desktop; and ii. when an OEM removes End-User Access to a Middleware Product from any Personal Computer on which Windows is preinstalled, the royalty paid by that OEM for that copy of Windows is reduced in an amount not less than the product of the otherwise applicable royalty and the ratio of the number of amount in bytes of binary code of (a) the Middleware Product as distributed separately from a Windows Operating System Product to (b) the applicable version of Windows. h. Agreements Limiting Competition. Microsoft shall not offer, agree to provide, or provide any consideration to any actual or potential Platform Software competitor in exchange for such competitor's agreeing to refrain or refraining in whole or in part from developing, licensing, promoting or distributing any Operating System Product or Middleware Product competitive with any Windows Operating System Product or Middleware Product. i. Continued Licensing of Predecessor Version. Microsoft shall, when it makes a major Windows Operating System Product release (such as Windows 95, OSR 2.0, OSR 2.5, Windows 98, Windows 2000 Professional, Windows "Millennium," "Whistler," "Blackcomb," and successors to these), continue for three years after said release to license on the same terms and conditions the previous Windows Operating System Product to any OEM that desires such a license. The net royalty rate for the previous Windows Operating System Product shall be no more than the average royalty paid by the OEM for such Product prior to the release. The OEM shall be free to market Personal Computers in which it preinstalls such an Operating System Product in the same manner in which it markets Personal Computers preinstalled with other Windows Operating System Products. 4. Internal Antitrust Compliance. This section shall remain in effect throughout the term of this Final Judgment, provided that, consistent with section 2.e, this section shall not apply to the Applications Business after the Implementation of the Plan. a. Within 90 days after the effective date of this Final Judgment, Microsoft shall establish a Compliance Committee of its corporate Board of Directors, consisting of not fewer than three members of the Board of Directors who are not present or former employees of Microsoft. b. The Compliance Committee shall hire a Chief Compliance Officer, who shall report directly to the Compliance Committee and to the Chief Executive Officer of Microsoft.c. The Chief Compliance Officer shall be responsible for development and supervision of Microsoft's internal programs to ensure compliance with the antitrust laws and this Final Judgment. d. Microsoft shall give the Chief Compliance Officer sufficient authority and resources to discharge the responsibilities listed herein. e. The Chief Compliance Officer shall: i. within 90 days after entry of this Final Judgment, cause to be delivered to each Microsoft officer, director, and Manager, and each platform software developer and employee involved in relations with OEMs, ISVs, or IHVs, a copy of this Final Judgment together with additional informational materials describing the conduct prohibited and required by this Final Judgment; ii. distribute in a timely manner a copy of this Final Judgment and such additional informational materials to any person who succeeds to a position of officer, director, or Manager, or platform software developer or employee involved in relations with OEMs, ISVs or IHVs; iii. obtain from each officer, director, and Manager, and each platform software developer and employee involved in relations with OEMs, ISVs or IHVs, within 90 days of entry of this Final Judgment, and for each person thereafter succeeding to such a position within 5 days of such succession, a written certification that he or she:(1) has read, understands, and agrees to abide by the terms of this Final Judgment; and (2) has been advised and understands that his or her failure to comply with this Final Judgment may result in conviction for criminal contempt of court; iv. maintain a record of persons to whom this Final Judgment has been distributed and from whom, pursuant to Section 4.e.iii, such certifications have been obtained; v. establish and maintain a means by which employees can report potential violations of this Final Judgment or the antitrust laws on a confidential basis; and vi. report immediately to Plaintiffs and the Court any violation of this Final Judgment. f. The Chief Compliance Officer may be removed only by the Chief Executive Officer with the concurrence of the Compliance Committee. g. Microsoft shall, with the supervision of the Chief Compliance Officer, maintain for a period of at least four years the e-mail of all Microsoft officers, directors and managers engaged in software development, marketing, sales and developer relations related to Platform Software. 5. Compliance Inspection. This section shall remain in effect throughout the term of this Final Judgment. a. For purposes of determining or securing implementation of or compliance with this Final Judgment, including the provisions requiring a plan of divestiture, or determining whether this Final Judgment should be modified or vacated, and subject to any legally recognized privilege, from time to time: i. Duly authorized representatives of a Plaintiff, upon the written request of the Assistant Attorney General in charge of the Antitrust Division of the United States Department of Justice, or the Attorney General of a Plaintiff State, as the case may be, and on reasonable notice to Microsoft made to its principal office, shall be permitted: (1) Access during office hours to inspect and copy or, at Plaintiffs' option, demand Microsoft provide copies of all books, ledgers, accounts, correspondence, memoranda, source code, and other records and documents in the possession or under the control of Microsoft (which may have counsel present), relating to the matters contained in this Final Judgment; and
(2) Subject to the reasonable convenience of Microsoft and without restraint or interference from it, to interview, either informally or on the record, its officers, employees, and agents, who may have their individual counsel present, regarding any such matters.
ii. Upon the written request of the Assistant Attorney General in charge of the Antitrust Division of the United States Department of Justice, or the Attorney General of a Plaintiff State, as the case may be, made to Microsoft at its principal offices, Microsoft shall submit such written reports, under oath if requested, as may be requested with respect to any matter contained in this Final Judgment. iii. No information or documents obtained by the means provided in this section shall be divulged by a representative of a Plaintiff to any person other than a duly authorized representative of a Plaintiff, except in the course of legal proceedings to which the Plaintiff is a party (including grand jury proceedings), or for the purpose of securing compliance with this Final Judgment, or as otherwise required by law. iv. If at the time information or documents are furnished by Microsoft to a Plaintiff, Microsoft represents and identifies in writing the material in any such information or documents to which a claim of protection may be asserted under Rule 26(c)(7) of the Federal Rules of Civil Procedure, and Microsoft marks each pertinent page of such material, "Subject to claim of protection under Rule 26(c)(7) of the Federal Rules of Civil Procedure," then 10 calendar days notice shall be given by a Plaintiff to Microsoft prior to divulging such material in any legal proceeding (other than a grand jury proceeding) to which Microsoft is not a party. 6. Effective Date, Term, Retention of Jurisdiction, Modification. a. This Final Judgment shall take effect 90 days after the date on which it is entered; provided, however that sections 1.b and 2 (except 2.d) shall be stayed pending completion of any appeals from this Final Judgment. b. Except as provided in section 2.e, the provisions of this Final Judgment apply to Microsoft as defined in section 7.o of this Final Judgment. c. This Final Judgment shall expire at the end of ten years from the date on which it takes effect. d. The Court may act suasponte to issue orders or directions for the construction or carrying out of this Final Judgment, for the enforcement of compliance therewith, and for the punishment of any violation thereof. e. Jurisdiction is retained by this Court for the purpose of enabling any of the parties to this Final Judgment to apply to this Court at any time for such further orders or directions as may be necessary or appropriate for the construction or carrying out of this Final Judgment, for the modification of any of the provisions hereof, for the enforcement of compliance herewith, and for the punishment of any violation hereof. f. In accordance with the Court's Conclusions of Law, the plaintiff States shall submit a motion for costs and fees, with supporting documents as necessary, no later than 45 days after the entry of this Final Judgment. 7. Definitions. a. "Agreement" means any agreement, arrangement, alliance, understanding or joint venture, whether written or oral.b. "Application Programming Interfaces (APIs)" means the interfaces, service provider interfaces, and protocols that enable a hardware device or an application, Middleware, or server Operating System to obtain services from (or provide services in response to requests from) Platform Software in a Personal Computer and to use, benefit from, and rely on the resources, facilities, and capabilities of such Platform Software. c. "Applications Business" means all businesses carried on by Microsoft Corporation on the effective date of this Final Judgment except the Operating Systems Business. Applications Business includes but is not limited to the development, licensing, promotion, and support of client and server applications and Middleware (e.g., Office, BackOffice, Internet Information Server, SQL Server, etc.), Internet Explorer, Mobile Explorer and other web browsers, Streaming Audio and Video client and server software, transaction server software, SNA server software, indexing server software, XML servers and parsers, Microsoft Management Server, Java virtual machines, Frontpage Express (and other web authoring tools), Outlook Express (and other e-mail clients), Media player, voice recognition software, Net Meeting (and other collaboration software), developer tools, hardware, MSN, MSNBC, Slate, Expedia, and all investments owned by Microsoft in partners or joint venturers, or in ISVs, IHVs, OEMs or other distributors, developers, and promoters of Microsoft products, or in other information technology or communications businesses. d. "Bind" means to include a product in an Operating System Product in such a way that either an OEM or an end user cannot readily remove or uninstall the product. e. "Business" means the Operating Systems Business or the Applications Business. f. "Communications Interfaces" means the interfaces and protocols that enable software installed on other computers (including servers and handheld devices) to interoperate with the Microsoft Platform Software on a Personal Computer. g. "Covered OEM" means one of the 20 OEMs with the highest volume of licenses of Windows Operating System Products from Microsoft in the calendar year preceding the effective date of the Final Judgment. At the beginning of each year, starting on January 1, 2002, Microsoft shall redetermine the Covered OEMs for the new calendar year, based on sales volume during the preceding calendar year. h. "Covered Shareholder" means a shareholder of Microsoft on the date of entry of this Final Judgment who is a present or former employee, officer or director of Microsoft and who owns directly or beneficially more than 5 percent of the voting stock of the firm. i. "Default Middleware" means Middleware configured to launch automatically (that is, by "default") to provide particular functionality when other Middleware has not been selected for this purpose. For example, a default browser is Middleware configured to launch automatically to display Web pages transmitted over the Internet or an intranet that bear the .htm extension, when other software has not been selected for this purpose. j. "End-User Access" means the invocation of Middleware directly or indirectly by an end user of a Personal Computer or the ability of such an end user to invoke Middleware. "End-User Access" includes invocation of Middleware by end users which is compelled by the design of the Operating System Product. k. "IHV" means an independent hardware vendor that develops hardware to be included in or used with a Personal Computer. l. "Implementation of the Plan" means full completion of all of the steps described in section 1.c. m. "Intellectual Property" means copyrights, patents, trademarks and trade secrets used by Microsoft or licensed by Microsoft to third parties. n. "ISV" means any entity other than Microsoft (or any subsidiary, division, or other operating unit of any such other entity) that is engaged in the development and licensing (or other marketing) of software products intended to interoperate with Microsoft Platform Software. o. "Manager" means a Microsoft employee who is responsible for the direct or indirect supervision of more than 100 other employees. p. "Microsoft" means Microsoft Corporation, the Separated Business, the Remaining Business, their successors and assigns (including any transferee or assignee of any ownership rights to, control of, or ability to license the patents referred to in this Final Judgment), their subsidiaries, affiliates, directors, officers, managers, agents, and employees, and all other persons in active concert or participation with any of them who shall have received actual notice of this Final Judgment by personal service or otherwise. q. "Middleware" means software that operates, directly or through other software, between an Operating System and another type of software (such as an application, a server Operating System, or a database management system) by offering services via APIs or Communications Interfaces to such other software, and could, if ported to or interoperable with multiple Operating Systems, enable software products written for that Middleware to be run on multiple Operating System Products. Examples of Middleware within the meaning of this Final Judgment include Internet browsers, e-mail client software, multimedia viewing software, Office, and the Java Virtual Machine. Examples of software that are not Middleware within the meaning of this Final Judgment are disk compression and memory management. r. "Middleware Product" means i. Internet browsers, e-mail client software, multimedia viewing software, instant messaging software, and voice recognition software, or ii. software distributed by Microsoft that - (1) is, or has in the applicable preceding year been, distributed separately from an Operating System Product in the retail channel or through Internet access providers, Internet content providers, ISVs or OEMs, and (2) provides functionality similar to that provided by Middleware offered by a competitor to Microsoft. s. "Non-Covered Shareholder" means a shareholder of Microsoft on the record date for the transaction that effects the transfer of ownership of the Separated Business under Section 1.c.iii who is not a Covered Shareholder on the date of entry of this Final Judgment. t. "OEM" means the manufacturer or assembler of a personal computer. u. "Operating System" means the software that controls the allocation and usage of hardware resources (such as memory, central processing unit time, disk space, and peripheral devices) of a computer, providing a "platform" by exposing APIs that applications use to "call upon" the Operating System's underlying software routines in order to perform functions. v. "Operating System Product" means an Operating System and additional software shipped with the Operating System, whether or not such additional software is marketed for a positive price. An Operating System Product includes Operating System Product upgrades that may be distributed separately from the Operating System Product. w. "Operating Systems Business" means the development, licensing, promotion, and support of Operating System Products for computing devices including but not limited to (i) Personal Computers, (ii) other computers based on Intel x86 or competitive microprocessors, such as servers, (iii) handheld devices such as personal digital assistants and cellular telephones, and (iv) television set-top boxes.x. "Personal Computer" means any computer configured so that its primary purpose is to be usedby one person at a time, that uses a video display and keyboard (whether or not the video display and keyboard are actually included), and that contains an Intel x86, successor, or competitive microprocessor, and computers that are commercial substitutes for such computers. y. "Plaintiff" means the United States or any of the plaintiff States in this action. z. "Plan" means the final plan of divestiture approved by the Court. aa. "Platform Software" means an Operating System or Middleware or a combination of an Operating System and Middleware. bb. "Remaining Business" means whichever of the Operating Systems Business and the Applications Businesses is not transferred to a separate entity pursuant to the Plan. cc. "Separated Business" means whichever of the Operating Systems Business and the Applications Businesses is transferred to a separate entity pursuant to the Plan. dd. "Technical Information" means all information regarding the identification and means of using APIs and Communications Interfaces that competent software developers require to make their products running on any computer interoperate effectively with Microsoft Platform Software running on a Personal Computer. Technical information includes but is not limited to reference implementations, communications protocols, file formats, data formats, syntaxes and grammars, data structure definitions and layouts, error codes, memory allocation and deallocation conventions, threading and synchronization conventions, functional specifications and descriptions, algorithms for data translation or reformatting (including compression/decompression algorithms and encryption/decryption algorithms), registry settings, and field contents. ee. "Timely Manner": disclosure of APIs, Technical Information and Communications Interfaces in a timely manner means, at a minimum, publication on a web site accessible by ISVs, IHVs, and OEMs at the earliest of the time that such APIs, Technical Information, or Communications Interfaces are (1) disclosed to Microsoft's applications developers, (2) used by Microsoft's own Platform Software developers in software released by Microsoft in alpha, beta, release candidate, final or other form, (3) disclosed to any third party, or (4) within 90 days of a final release of a Windows Operating System Product, no less than 5 days after a material change is made between the most recent beta or release candidate version and the final release. ff. "Windows Operating System Product" means software code (including source code and binary code, and any other form in which Microsoft distributes its Windows Operating Systems for Personal Computers) of Windows 95, Windows 98, Windows 2000 Professional, and their successors, including the Windows Operating Systems for Personal Computers codenamed "Millennium," "Whistler," and "Blackcomb," and their successors.
_____________________ Thomas Penfield Jackson U.S. District Judge
1. Definitions of capitalized terms are set forth in section 7, below.
Circular 149
Red europea de solución de litigios de comercio electrónico
El Diario Oficial de las Comunidades Europeas del seis de junio del
2000 publica una resolución del Consejo, de 20 de mayo, relativa a
una red comunitaria de órganos nacionales responsables de la solución
extrajudicial de los litigios en materia de consumo.
El Consejo ha tenido en cuenta el rápido desarrollo de nuevas formas
de comercialización de bienes y servicios, especialmente a través del
comercio electrónico, y por consiguiente del aumento de las
transacciones transfronterizas de los consumidores que serán
potenciadas con la introducción del euro.
En la resolución se insiste en que toda iniciativa debe basarse en:
- la participación voluntaria,
- sin privar al consumidor de su derecho a la tutela judicial tal
como está reconocido en el apartado 1 del artículo 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos,
- sin menoscabo de cualesquiera otras vías administrativas o
judiciales para obtener reparación,
- teniendo plenamente en cuenta las disposiciones legales, la
costumbre y las prácticas nacionales, así como el Convenio de 27 de
septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y la ejecución
de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil,
- sin prejuzgar el debate en curso sobre la competencia judicial y la
ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil;
El Consejo invita a los Estados miembros a que:
(1) alienten las actividades de órganos responsables de la solución
extrajudicial de litigios en materia de consumo, también con respecto
a las transacciones transfronterizas y, cuando proceda, la creación
de dichos órganos, sobre la base de la Recomendación 98/257/CE;
(2) teniendo en cuenta el anterior punto 4 y a la luz de los debates
en curso entre las partes interesadas, creen o designen, además, en
cada Estado miembro un punto central (centro de intercambio de
información) para el suministro de información, orientaciones, apoyo
práctico y asistencia práctica a los consumidores para facilitar su
acceso a los órganos o mecanismos extrajudiciales pertinentes a
escala nacional o, en su caso, del país del proveedor, así como a los
puntos de contacto en otros Estados miembros;
(3) fomenten la colaboración entre las organizaciones profesionales y
económicas y las organizaciones de consumidores con vistas a:
- contribuir a las actividades de los órganos extrajudiciales y de
los puntos de contacto,
- promover, en este contexto, la creación de nuevos sistemas de
solución de litigios, en particular con una aplicación on line;
(4) alienten a las empresas así como a las organizaciones
profesionales y económicas a «afiliarse» o asociarse a órganos
extrajudiciales en los Estados miembros en los que ellas mismas o sus
miembros entablen negocios con los consumidores;
(5) comuniquen a la Comisión, si todavía no lo han hecho, los órganos
que aplican los principios de la Recomendación 98/257/CE así como,
cuando proceda, otros órganos o mecanismos extrajudiciales;
Para que esta nueva estructura prospere deberá tener unas
características muy similares a las que el propio comercio
electrónico ofrece, es decir, deberá ser rápida, eficaz y económica.
Para ello deberán utilizarse todos los recursos que Internet ofrece
para la comunicación de las partes con los organismos de mediación y
arbitraje y para la práctica de pruebas on line.
Xavier Ribas
javier.ribas@...
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Circular 148
Hacking e hipocresía se escriben con hache
El Diccionario de la Lengua Española define hipocresía
como "fingimiento de cualidades o sentimientos contrarios a los que
verdaderamente se tienen o experimentan" y esa parece ser la posición
generalizada de los que se aproximan al fenómeno del hacking, como
actores o como observadores.
El hacking, como cultura o movimiento social defiende unos valores de
libertad con los que todos nos sentimos identificados, pero ello no
puede servir de justificación para realizar actos que además de
amenazar la libertad y la intimidad de otros, ponen en peligro la
propia estructura de la red como elemento desprovisto de control
gubernamental. Es evidente la relación causa-efecto entre la alarma
social que se produce tras la publicación de un ataque a un servidor
y las propuestas legislativas para la prevención de delitos en
Internet. Sin descartar la posibilidad de que los ataques persigan
justamente esa intención, la de justificar un mayor control estatal,
lo cierto es que, al final, el resultado será el de siempre: acabar
con la herramienta por la impericia de su usuario. Una vez más
habremos demostrado nuestra incapacidad colectiva para un uso común,
pacífico e inteligente de la tecnología.
Es cierto que el análisis de un servidor conectado a una red
telemática puede limitarse a la simple observación de su estructura y
a la detección de fisuras, o llegar al acceso no autorizado al
interior del sistema y eventualmente, a la lectura, apropiación o
destrucción de datos. La existencia de estos niveles obliga a una
tipificación penal diferenciada, e incluso a una cautela en el uso
del término hacking para todas estas actividades, pero no justifica
la despenalización de las fases previas al ataque.
Pocas cosas me han hecho reír tanto como la desafortunada frase: "un
hacker es como un señor que camina por la calle y te avisa de que la
puerta de tu casa está abierta". Ello sería cierto si el mensaje del
hacker se limitase a decir: "El sistema operativo XXX tiene un
problema de seguridad que permite acceder al servidor. Si tienes este
sistema, el problema reside en la DLL XXXX".
Pero normalmente no se reciben este tipo de mensajes, ya que el señor
que camina por la calle se ha entretenido a mirar la marca de la
cerradura de una puerta cerrada y tras comprobar que pertenecía a un
modelo para el que existe su correspondiente llave falsa, ha abierto
la puerta, ha entrado en la casa y te ha despertado para decirte que
la puerta está abierta.
Efectivamente hay un aspecto positivo en toda esta historia, ya que
al día siguiente, el propietario de la casa habrá cambiado la
cerradura y habrá instalado una alarma, pero poco tardará en pasar
por delante de su puerta otro caballero que conozca el modelo y la
llave necesaria para neutralizarlas.
La cuestión es determinar si el simple acceso a un sistema está
previsto o no en el Código Penal y la conclusión es muy sencilla, ya
que las actividades necesarias para lograr el acceso, pueden
incluirse en los siguientes tipos penales:
- Uso no autorizado de terminales: volviendo al Diccionario de la
Lengua Española, encontramos la definición de terminal: "máquina con
teclado y pantalla mediante la cual se proporcionan datos a una
computadora o se obtiene información de ella". Los actos que
habitualmente se incluyen en el término hacking implican en algún
momento de su ejecución el uso no autorizado de un terminal de
telecomunicación.
- Daños informáticos: el acceso no autorizado a un sistema comporta
la realización de una serie de actos que implican una alteración de
los datos relativos a las herramientas de seguridad del sistema.
- Vulneración de la intimidad: el acceso a un servidor conectado a
Internet comporta el uso de un dispositivo de transmisión de datos
para entrar en una zona restringida del sistema. Al mismo tiempo, el
servidor es un instrumento de telecomunicación que dispone de áreas
públicas y áreas privadas, por lo que un acceso a áreas privadas
constituye el inicio de una comunicación no permitida y una invasión
de la intimidad.
Por otro lado, deben analizarse los diferentes grados de comisión, ya
que la tentativa también es objeto de sanción penal en este tipo de
delitos.
El análisis de estas conductas es necesario, porque en este momento
en que una buena parte del mercado tradicional se está trasladando a
Internet, y la confianza del usuario depende de la seguridad de la
red, es importante que conozcamos las reglas del juego, y sepamos
diferenciar cuándo acaban las travesuras y cuando empieza el delito.
Xavier Ribas
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Circular 147
Actos de comunicación en establecimientos públicos
El Grupo Parlamentario Mixto del Congreso de los Diputados presentó
el pasado día 12 de mayo una propuesta para modificar el
controvertido artículo 20.2.g) del Texto Refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual. Este precepto, que define acto de
comunicación pública como la emisión o transmisión en lugar accesible
al público, mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra
radiodifundida, ha servido de base "para exigir a bares, cafeterías,
restaurantes, hoteles y empresas de autobuses, e incluso otros
locales comerciales que sólo usan hilo musical, el pago de derechos
de autor por parte de diversas entidades de gestión", creándose una
gran polémica social en los sectores afectados, especialmente en los
de hostelería y restauración
En la exposición de motivos de la citada Proposición de Ley se apunta
que los Tribunales han venido interpretando el artículo 20.2.g), en
formas bien distintas. Mientras unos consideran que la mera tenencia
de un aparato receptor puede suponer un <<acto de comunicación>>,
otros, consideran que sólo lo es el acto de emisión o transmisión de
las obras protegidas. De otra manera, la remuneración del autor, en
vez de considerarse una contraprestación justa por la utilización por
un tercero de su obra, se convertiría en algo similar a una tasa o
impuesto por el sólo hecho de disponer de un aparato de televisión o
radio en un establecimiento abierto al público.
Así mismo, se señala que una reciente sentencia del Tribunal Supremo
de fecha 9 de febrero pasado ha declarado nulo el inciso final del
articulo 149 (actualmente 150) de la Ley de Propiedad Intelectual,
pues introducía una presunción <<iuris tantum>> favorable a entender
que las entidades de gestión de derechos de autor tenían conferidos
de los autores los derechos objeto de su gestión, constituyendo una
restricción en los medios de defensa de los demandados en procesos
judiciales contra dichas entidades de gestión. Ello ha contribuido,
aún más si cabe, a crear confusión respecto a la legitimación de las
entidades de gestión para reclamar dichos derechos en nombre de los
autores sin acreditar previamente su autorización.
Para poner fin a esta situación de inseguridad jurídica creada, se
propone modificar el Texto Legal de la siguiente manera:
1.- negar la existencia de comunicación pública a la simple difusión
a través de aparatos receptores de las emisiones o transmisiones de
radio o televisión en lugares públicos, cualquiera que sea el
contenido de las mismas;
2.- modificar el contenido de la letra g) del apartado 2 del artículo
20, y considerar acto de comunicación pública la <<emisión o
transmisión en lugar accesible al público, en el que se requiera el
abono previo de una entrada, de la obra radiodifundida mediante
cualquier instrumento idóneo>>;
3.- establecer un sistema de remuneración a los autores a través de
un Fondo de Derechos de Autor, que distribuiría las cantidades
depositadas por actos de comunicación pública entre las entidades de
gestión que acreditaran estar autorizadas por los titulares o
derechohabientes de los citados derechos de autor, atribuyendo
exclusivamente al Fondo la legitimación para reclamar el pago de los
citados derechos;
4.- tener por rescindidos automáticamente los contratos que tuvieran
firmados las personas físicas y jurídicas con las entidades de
gestión colectiva de derechos , con el fin de satisfacer los derechos
autor por actos de comunicación pública.
En definitiva, se trata de una propuesta de modificación de Ley, que
habrá que seguir de cerca, ya que de continuar su tramitación
comportará un profundo debate social y doctrinal.
Esta circular ha sido elaborada por Julián García, del Departamento
de IP de Landwell. Teléfono 93-2532561
Circular 146
Finalización del plazo de adaptación
El próximo 26 de junio finaliza el plazo de adaptación al Reglamento
de Seguridad de la LORTAD para las empresas que dispongan en sus
sistemas informáticos de ficheros con datos personales de nivel
medio. El plazo establecido para los ficheros de nivel básico
finalizó el pasado mes de marzo.
Son de nivel medio los ficheros que contengan datos relativos a la
comisión de infracciones administrativas o penales, Hacienda Pública,
servicios financieros y servicios de información sobre solvencia
patrimonial y crédito
También se aplicarán las medidas de seguridad de nivel medio a los
ficheros que contengan un conjunto de datos de carácter personal
suficientes que permitan obtener una evaluación de la personalidad
del individuo.
Las medidas de seguridad de nivel medio que deben aplicarse antes del
26 de junio son las siguientes:
1. Documento de seguridad
2. Régimen de funciones y obligaciones del personal
3. Registro de incidencias
4. Identificación y autenticación de usuarios
5. Control de acceso
6. Gestión de soportes
7. Copias de respaldo y recuperación
8. Medidas de seguridad de nivel básico
9. Responsable de seguridad
10. Auditoría bianual
11. Medidas adicionales de identificación y autenticación
12. Control de acceso físico
13. Medidas adicionales de gestión de soportes
14. Registro de incidencias
15. Pruebas sin datos reales
Puede solicitar más información sobre los pasos a seguir para
conseguir la adaptación de la empresa al Reglamento de Seguridad de
la LORTAD a:
- Carlos Pérez Sanz (Barcelona) Mail:
carlos.perez.sanz@... Tel. 93-2532506
- Carlos Rodríguez Sau (Madrid) Mail:
carlos.rodriguez.sau@... Tel. 91-5684325
- Abelardo Bracho (Sevilla) Mail:
abelardo.bracho@... Tel. 95-4981300
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Venta de productos que están prohibidos en otros países
La reciente decisión judicial de un tribunal francés por la que se obliga a la empresa norteamericana Yahoo a impedir que los ciudadanos franceses puedan acceder a las subastas de objetos que evoquen la ideología nazi nos da pie para analizar el problema de la comercialización a través de Internet de productos que están prohibidos en otros países.
La cuestión que nos planteamos es la inversa, es decir, si un comercio español puede ser procesado, por poner un ejemplo en un país islámico, por ofrecer jamón de Jabugo o vino de Rioja a través de Internet.
En primer lugar, el efecto de aldea global que genera Internet permite que los nacionales de cualquier país del mundo con conexión a Internet accedan a nuestra página web y visualicen la oferta de productos o servicios que contiene. Algunos organismos, como la SEC norteamericana, consideran que el simple hecho de ofrecer un producto financiero a través de Internet equivale a hacer publicidad del mismo en EEEUU, acto que precisa una autorización especial. El Estado de Minnesota se declaró competente en 1996 para procesar a cualquier casino virtual que fuese utilizado por un ciudadano de dicho país, donde el juego es ilegal.
Aplicando las teorías del país de origen y del país de destino, la compra de un producto en un web extranjero puede ser considerada, respectivamente, como si el comprador se hubiese desplazado a ese país para adquirirlo o viceversa. Aunque la tendencia actual en la Unión Europea es proteger al consumidor, declarando competente la jurisdicción de su país de residencia, cuando la transacción realizada constituye un delito, el tratamiento jurídico es distinto.
La Ley Orgánica del Poder Judicial establece que la jurisdicción española será competente para enjuiciar los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: traición, delitos contra la Corona, rebelión y sedición, falsificación de la firma o sellos oficiales, falsificación de moneda, atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles, delitos contra la Administración pública española, delitos relativos al control de cambios, genocidio, terrorismo, piratería, delitos relativos a la prostitución, tráfico ilegal de drogas y cualquier otro delito que deba ser perseguido en España según los tratados o convenios internacionales.
De la misma manera, serán los tratados internacionales y el principio de reciprocidad los que determinarán la posibilidad de que un determinado delito cometido por ciudadanos españoles sea perseguido en un país extranjero. Pero si el acto enjuiciado por una jurisdicción extranjera no es delito en España, quiebra la reciprocidad, y en tal caso, si el procedimiento finaliza con una sentencia condenatoria, ésta no podrá ser ejecutada en España. En cualquier caso, el país agraviado podría ejecutar la sentencia si el ciudadano español condenado cometiese la imprudencia de viajar a dicho Estado.
La principal conclusión de todo ello es que resulta prácticamente imposible adaptar nuestra oferta a todas las legislaciones nacionales del mundo y que, por lo tanto, debemos intentar limitar la responsabilidad civil y penal derivada de nuestra actividad comercial en Internet mediante un texto que advierta que la oferta va dirigida exclusivamente a los países en que la venta de estos productos es lícita. Si es posible, puede establecerse un control para impedir que se produzcan entregas en países en los que el producto vendido es ilegal.
Al hablar de delitos transfronterizos también hay que tener cuenta la doctrina de los delitos a distancia, cuya aplicación permite a un tribunal de un país enjuiciar los delitos cometidos por sus ciudadanos cuando utilizan un servidor extranjero de forma instrumental para enervar la responsabilidad penal, así como la posibilidad de que un Estado de la Unión Europea bloquee la oferta proveniente de una empresa perteneciente a otro Estado miembro. Esta facultad, prevista en la Directiva de Comercio Electrónico, puede estar justificada por razones de orden público, como la prevención, investigación, descubrimiento y procesamiento de delitos.
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El acceso a Internet por parte de los usuarios de la red corporativa de una empresa genera la posibilidad de que participen en foros abiertos y expresen opiniones que pueden comprometer la imagen de la empresa.
Existen varios sistemas de prevención:
1. Estableciendo unas recomendaciones internas sobre uso del correo electrónico corporativo.
2. Redactando un manual sobre los principios de calidad e imagen de la empresa en Internet, solicitando que los usuarios con acceso a la red sigan unas instrucciones mínimas en el momento de vertir opiniones que puedan compromenter a la empresa en foros públicos.
3. Autorizando a unas personas específicas para que puedan intervenir en foros públicos en nombre de la empresa, de manera que sólo ellas pueden expresar la posición "oficial" de la empresa respecto a un determinado asunto.
En cualquier caso, la dirección de la empresa debe definir previamente el nivel de control que quiere establecer. Un ejemplo lo tenemos en algunos laboratorios farmacéuticos que prohiben cualquier acto realizado en la red que pueda comprometer la imagen de la empresa, incluyendo cualquier comentario relativo a las propiedades de sus productos.
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Circular 143
IMITACIÓN DE MODELOS DE NEGOCIO
Cada vez que compramos un lector de CD, una impresora láser o
cualquier otro equipo que utilice la tecnología láser estamos pagando
parte de los derechos que el fabricante debe liquidar a un señor que
simplemente depositó ante un notario un papel dibujado a mano con el
esquema de un sistema de concentración de fotones en un haz de luz.
Cuando una empresa con más recursos patentó el dispositivo e inició
la explotación, el inventor utilizó el dibujo con el sello del
notario para acreditar su prioridad cronológica y consiguió la
transferencia de la patente.
Una idea de negocio no es patentable, pero si tenemos un acta
notarial que la describe, tenemos una prueba fehaciente de que en esa
fecha ya se nos había ocurrido a nosotros. Ello nos podrá ser útil en
los siguientes casos:
- Para defendernos de la acusación de haber copiado un modelo de
negocio ajeno.
- Para citar el número de protocolo notarial en los acuerdos de
confidencialidad que firmemos con posibles inversores. Esta fórmula
ofrece un mayor efecto disuasorio.
- Para actuar procesalmente contra alquien que haya imitado de mala
fe nuestro modelo de negocio
Respecto al último punto, cabe decir que el artículo 11 de la Ley de
Competencia Desleal española (http://www.onnet.es/ley004.htm),
establece que la imitación de prestaciones e iniciativas
empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un
derecho de exclusiva reconocido por la Ley. No obstante, la imitación
de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte
idónea para generar la asociación por parte de los consumidores
respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la
reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados
riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena
excluye la deslealtad de la práctica.
Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática
de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor
cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u
obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según
las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del
mercado.
Como vemos, la apreciación de la deslealtad del acto depende de
elementos excesivamente subjetivos, y ahí reside la principal
dificultad de este sistema, ya que el imitado siempre considerará que
ha habido un aprovechamiento ilícito de su idea original y el
imitador siempre se defenderá diciendo que su modelo de negocio
aporta elementos diferenciales y un valor añadido que lo convierte en
un negocio distinto. El criterio de los tribunales también puede ser
distinto en cada caso.
Otro problema es que la acción prescribe al cabo de un año.
A pesar de todo, es el mejor sistema de defensa que existe desde el
punto de vista jurídico frente a terceros con los que no ha habido
relación contractual y cuyas imitaciones no reproducen elementos
protegidos por la propiedad intelectual o industrial (logos, colores
corporativos, diseño gráfico del web, etc.)
Como es natural, la prueba de nuestra prioridad cronológica podemos
conseguirla con otros medios diferentes al acta notarial, como
anuncios en medios de comunicación, facturas de impresión de
folletos, testimonio de clientes, testimonio de la empresa de
hosting, etc. Pero la prueba más eficaz en juicio ha demostrado ser
la descripción del negocio protocolizada notarialmente. Además, esta
prueba documental evita tener que molestar a los clientes para que
vayan al juzgado a declarar.
Xavier Ribas
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Circular 142
El Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE) del 26 de mayo
del 2000 publica la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 20 de marzo de 2000, relativa al acceso a la actividad de
las entidades de crédito y a su ejercicio.
El texto completo de esta Directiva se encuentra en:
http://europa.eu.int/eur-lex/es/oj/2000/l_12620000526es.html
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Circular 141
La reciente recuperación de los dominios BANESTO.ORG, HIPERCOR.COM y
RAIMAT.COM por parte de los titulares de dichas marcas ha permitido
comprobar la efectividad del nuevo procedimiento promovido por ICANN
para la resolución de controversias entre nombres de dominio y
denominaciones utilizadas para representar productos, servicios o
empresas.
A continuación se resumen las acciones a realizar para obtener una
protección jurídica adecuada de las marcas y denominaciones sociales
en Internet.
Recuperación del dominio
Tras comprobar la existencia de un nombre de dominio que coincide con
la marca o denominación social de la empresa, es recomendable
proceder a la recuperación del mismo a través del procedimiento
establecido por ICANN, que constituye un sistema rápido y eficaz para
conseguir la titularidad del dominio usurpado en un plazo aproximado
de tres meses. Para ello hay que obtener previamente pruebas de la
mala fe del titular del dominio infractor.
Si desea ampliar la información sobre el servicio de recuperación de
dominios, puede llamar a Assumpta Zorraquino (Landwell) al teléfono
93-2532507 o enviar un mensaje a assumpta.zorraquino@...
Razones por la que es aconsejable el registro de los dominios .ORG
y .NET
El número de personas dedicadas a especular con los nombres de
dominio es cada vez mayor. Aunque los dominios .COM son los más
buscados, también los .NET y .ORG sirven para forzar al titular de la
marca a adquirirlo. En este caso, el especulador juega con la
posibilidad de vender el dominio a un competidor, o hacer que apunte
a una página web con contenidos ofensivos o inmorales. En algunos
casos, se utilizado para hacer publicidad de productos de empresas
competidoras, o para establecer comparaciones de precios y calidades
entre los productos del titular de la marca y otros de terceros. Pero
el riesgo más grave es la posible utilización del dominio para
suplantar la identidad del titular de la marca en ofertas
fraudulentas.
Razones por las que es aconsejable el registro de los dominios .TO
y .CC
Existen una serie de dominios considerados de alto riesgo, debido a
que pertenecen a países que no se han acogido al régimen de ICANN y
que, por lo tanto, no se consideran vinculados por las resoluciones
dictadas en materia de conflictos entre dominios y marcas. La
posibilidad de recuperar o bloquear un nombre de dominio de este tipo
es muy remota. Además, es habitual que los especuladores de dominios
que ven frustrada la posibilidad de vender un dominio .COM, .NET
O .ORG, registren los dominios .TO o .CC con el fin de impedir su
recuperación y aumentar la presión hacia el titular de la marca.
Variaciones del nombre
En otros casos, el especulador ha encontrado los nombres de dominio
registrados, pero ha solicitado otro dominio formado por la marca y
una palabra añadida al principio o al final. Es imposible y altamente
costoso prever y registrar todas las combinaciones de una marca con
otras palabras o con guiones, pero existen supuestos obvios que deben
ser protegidos. Otro tipo de variación consiste en registrar como
dominio otros nombres con similitud fonética. Por ejemplo YAJU.COM en
el caso de YAHOO.COM.
Protección territorial
Las empresas de ámbito supranacional acostumbran a analizar la
conveniencia de registrar los dominios geográficos correspondientes a
cada país, con el fin de evitar confusiones en el caso de que exista
una empresa parecida en el mismo Estado, y con el objetivo de dar una
imagen más local. Por ejemplo, en Francia es interesante tener el
dominio .fr
Otras áreas de conflicto
Además de las acciones mencionada, también es recomendable ampliar el
ámbito de la protección a las siguientes áreas:
- Registro de dominios .ES de acuerdo con el nuevo régimen de
asignación
- Registro del nombre de dominio como marca
- Análisis de las clases en las que conviene registrar el nombre de
dominio como marca
- Búsqueda de usos no autorizados
- Búsqueda de dominios infractores
- Detección de nuevas marcas que puedan crear confusión con sus marcas
- Detección de nuevas marcas que puedan crear confusión con sus
nombres de dominio
- Detección de nuevos dominios que puedan crear confusión con sus
marcas
- Detección de nuevos dominios que puedan crear confusión con sus
nombres de dominio
- Auditoría completa en materia de marcas y nombres de dominios
Enlaces recomendados
- Servicio de protección integral de dominios y marcas
http://www.e-landwell.com/mod0103.html
- Resolución caso Hipercor.com - http://www.onnet.es/wipo001.htm
- Resolución caso Raimat.com - http://www.onnet.es/wipo002.htm
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Circular 140
El BOE de hoy publica la RESOLUCIÓN de 3 de mayo de 2000, de la
Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre expedición
por
medios telemáticos de certificaciones de estar al corriente en el
cumplimiento de obligaciones tributarias u otras circunstancias de
carácter tributario.
TEXTO COMPLETO
El artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, insta a las
Administraciones para que promuevan la incorporación
de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas en
el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus
competencias. Particularmente dispone que los programas
y aplicaciones electrónicos, informáticos y telemáticos
que vayan a ser utilizados por las Administraciones
Públicas para el ejercicio de sus potestades, habrán de ser
previamente aprobados por el órgano competente, quien
deberá difundir públicamente sus características.
El Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por
el que se regula la utilización de técnicas electrónicas,
informáticas y telemáticas por la Administración General
del Estado, aborda el desarrollo de dicho artículo
disponiendo que los programas y aplicaciones que efectúen
tratamiento de información cuyo resultado sea utilizado
para el ejercicio por los órganos y entidades del ámbito
de la Administración General del Estado de las
potestades que tienen atribuidas deberán ser objeto de
aprobación mediante resolución del órgano administrativo
que tenga atribuida la competencia para resolver el
procedimiento y se publicarán en el "Boletín Oficial del
Estado".
No cabe duda que la expedición de certificados
constituye manifestación de una específica potestad
administrativa cuyo ejercicio está sujeto a las normas citadas.
Por otro lado, habida cuenta de la multiplicidad de
órganos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria
con competencia para expedir certificaciones relativas
a circunstancias de carácter tributario es preciso que
la resolución reglamentariamente preceptiva sea
acordada por su Director general, en aplicación de los
principios contenidos en el propio Real Decreto 263/1996.
La presente Resolución no tiene por objeto la totalidad
de las certificaciones expedidas por la Agencia Tributaria
sino tan sólo las expedidas previa solicitud del interesado
por ser necesaria su aportación para iniciar o continuar
un determinado y concreto procedimiento
administrativo, sin perjuicio de las remisiones que se puedan prever
en la regulación de las certificaciones expedidas a
instancia de la autoridad judicial o de otras
Administraciones Públicas. No obstante, se deja la puerta abierta
a la posible expedición telemática de otras
certificaciones tributarias que, sin venir exigidas directamente por
las normas procedimentales, resulten precisas para la
adecuada gestión del sistema tributario estatal y aduanero.
La certificación tributaria electrónica reúne las
características precisas para gozar de la validez propia de
los actos administrativos. Ahora bien, mientras no se
logre la plena tramitación telemática de los
procedimientos administrativos su eficacia práctica depende en gran
medida de que el ordenamiento jurídico reconozca los
mismos efectos a la certificación administrativa expedida
en soporte papel por el órgano competente y al
documento impreso en el que se exprese el contenido propio
de dicha certificación donde se sustituya la firma
manuscrita por un código seguro de verificación, generado
electrónicamente, que permita acceder a la certificación
electrónica archivada por la Agencia Estatal de
Administración Tributaria y proceder a su cotejo.
En virtud de lo anterior dispongo:
Primero. Objeto.
1. La presente Resolución tiene por objeto aprobar
los programas y aplicaciones que efectúen el tratamiento
de la información necesario para la expedición por los
órganos competentes de la Agencia Estatal de
Administración Tributaria de certificaciones electrónicas
acreditativas de estar al corriente en el cumplimiento de
obligaciones tributarias o de cualquier otra circunstancia de
carácter tributario.
2. Las certificaciones electrónicas sólo podrán
referirse a circunstancias de carácter tributario cuya
acreditación venga exigida por el ordenamiento jurídico para
iniciar un procedimiento administrativo o en el curso
del mismo.
Segundo. Ámbito de aplicación.
1. La presente Resolución es de aplicación a la
expedición de certificaciones electrónicas a instancia del
titular interesado.
2. La expedición de certificaciones electrónicas
solicitadas por otras Administraciones Públicas se sujetará
a lo dispuesto en la Orden del Ministro de Economía
y Hacienda de 18 de noviembre de 1999 por la que
se regula el suministro de información tributaria a las
Administraciones Públicas para el desarrollo de sus
funciones, así como los supuestos contemplados en el
artículo 113.1 de la Ley General Tributaria, y en el resto
de normativa aplicable.
3. En especial, la presente Resolución no es de
aplicación a la certificación prevista en el segundo apartado
del artículo 72 de la Ley General Tributaria ni afecta
al derecho del contribuyente a obtener certificación y
copia de las declaraciones por él presentadas reconocido
en el artículo 3 de la Ley de Derechos y Garantías de
los Contribuyentes.
Tercero. Condiciones generales.
1. El interesado, salvo que una disposición disponga
lo contrario, podrá, a su elección, solicitar la expedición
de una certificación por medios telemáticos o en soporte
papel. La certificación será expedida en el mismo
soporte, papel o electrónico, en que sea solicitada por el
interesado.
2. La solicitud de certificaciones electrónicas está
sujeta a las siguientes condiciones:
1.o El solicitante deberá disponer de número de
identificación fiscal (NIF).
2.o El solicitante deberá tener instalado en el
navegador un certificado de usuario X.509.V3 expedido por
la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de
la Moneda al amparo de la normativa tributaria.
3. En aquellos casos en que se detecten anomalías
de tipo técnico en la transmisión telemática de cualquier
solicitud, dicha circunstancia se pondrá en conocimiento
del interesado por el propio sistema mediante los
correspondientes mensajes de error, para que proceda a su
subsanación.
4. No se admitirá una solicitud de certificación por
medios telemáticos cuando el certificado de usuario
utilizado haya perdido su vigencia o no coincida su
titularidad con la identificación del solicitante. Tampoco se
admitirá una solicitud de certificación por medios
telemáticos si en el mismo día se hubiera solicitado otra
anterior sobre el mismo objeto.
Cuarto. Solicitud de certificaciones.- El interesado
se pondrá en comunicación con la Agencia Estatal de
Administración Tributaria, a través de Internet o de
cualquier otra vía equivalente que permita la conexión, en
la dirección: https://aeat.es y procederá como sigue:
1.o Elegirá la opción: Certificaciones tributarias.
2.o Seleccionará la opción: Solicitud de certificaciones.
En este momento se procederá a la autenticación
de la identidad del solicitante mediante la utilización del
certificado de usuario X.509.V3 expedido por la Fábrica
Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda
al amparo de la normativa tributaria.
3.o Seleccionará el tipo de certificación que se
solicita y cumplimentará los datos que correspondan en
el formulario que aparecerá en la pantalla.
4.o Transmitirá a la Agencia Estatal de
Administración Tributaria la solicitud.
5.o Si la solicitud es aceptada, la Agencia Estatal
de Administración Tributaria le devolverá en pantalla el
recibo de presentación, consistente en copia de la
solicitud validada con el sello del registro, manifestado en
un código electrónico de 16 caracteres, además de la
fecha y hora de presentación. Asimismo se indicará el
plazo previsto a partir del cual será expedida la
certificación, que en todo caso será inferior al previsto en
la normativa sectorial aplicable.
6.o El solicitante podrá imprimir y conservar por
cualquier medio el recibo de presentación.
Quinto. Expedición de las certificaciones.
1. La expedición de las certificaciones electrónicas
corresponderá a los mismos órganos de la Agencia
Estatal de Administración Tributaria que tienen atribuida
respectivamente la competencia para expedir
certificaciones tributarias, de conformidad con su normativa de
organización y funcionamiento.
2. Tras la realización de las actuaciones y
comprobaciones que sean pertinentes el órgano competente
acordará, con el empleo de su código de acceso, la
expedición de la correspondiente certificación electrónica,
la
cual será conservada de forma que se asegure su
autenticidad, vinculando de manera segura cada certificación
con el código de acceso utilizado para su expedición,
e integridad.
3. Desde su expedición y durante un tiempo no
inferior al de su vigencia, de conformidad con la normativa
sectorial aplicable en cada caso, el certificado quedará
a disposición del solicitante por medios telemáticos.
Sexto. Recogida de certificaciones.-Para recoger la
certificación electrónica el solicitante se pondrá en
comunicación con la Agencia Estatal de Administración
Tributaria, a través de Internet o de cualquier otra vía
equivalente que permita la conexión, en la dirección:
https://aeat.es y procederá como sigue:
1.o Elegirá la opción: Certificaciones tributarias.
2.o Seleccionar la opción: Recogida de certificaciones.
En este momento se procederá a la autenticación
de la identidad del solicitante mediante la utilización del
certificado de usuario X.509.V3 expedido por la Fábrica
Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda
al amparo de la normativa tributaria.
3.o Cumplimentará los datos que correspondan en
el formulario que aparecerá en la pantalla.
4.o Transmitirá a la Agencia Estatal de
Administración Tributaria los datos cumplimentados en el punto
anterior.
5.o Si la certificación ha sido expedida y se
encuentra disponible, de conformidad con lo dispuesto en el
apartado quinto.tres, la Agencia Estatal de
Administración Tributaria la remitirá con el código seguro de
verificación.
6.o Si la certificación no estuviera disponible la
Agencia Estatal de Administración Tributaria remitirá el
correspondiente mensaje.
7.o Si concurriera alguna incidencia que impidiera
la expedición de la certificación electrónica la Agencia
Estatal de Administración Tributaria informará al
solicitante que podrá personarse en la Administración o
Delegación correspondiente a su domicilio fiscal.
8.o El interesado podrá imprimir la certificación
electrónica obteniendo un documento impreso en el que
se exprese el contenido propio de dicha certificación.
Séptimo. Comprobación de certificaciones.-Para
comprobar la certificación electrónica será necesario
entablar comunicación con la Agencia Estatal de
Administración Tributaria, a través de Internet o de cualquier
otra vía equivalente que permita la conexión, en la
dirección: https://aeat.es y proceder como sigue:
1.o Elegirá la opción: Certificaciones tributarias.
2.o Seleccionará la opción: Comprobación de
certificaciones expedidas.
3.o Tecleará el número de identificación fiscal (NIF)
y el código seguro de verificación que figuran en la
certificación que se desee comprobar. En su caso, también
deberá teclear la información complementaria que se
solicite para la adecuada comprobación.
4.o Transmitirá a la Agencia Estatal de
Administración Tributaria los datos a que se refiere el punto
anterior.
5.o La Agencia Estatal de Administración Tributaria
exhibirá en la pantalla la certificación electrónica que
se encuentre disponible y responda a la información
recibida.
Octavo. Conservación de las certificaciones.
1. Desde el momento de su expedición y durante
el plazo previsto en el apartado quinto.tres, las
certificaciones tributarias expedidas podrán ser recogidas y
comprobadas en los términos anteriormente
establecidos y sin perjuicio de lo establecido en el apartado
siguiente.
2. Las certificaciones tributarias serán conservadas
por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en
un fichero seguro, que garantice su integridad.
Noveno. Retención de las certificaciones.
1. El solicitante de una certificación tributaria
electrónica podrá pedir su retención a la Agencia Estatal
de Administración Tributaria, momento a partir del cual
la certificación correspondiente no podrá ser recogida
ni comprobada.
2. Para solicitar la retención de certificaciones el
interesado se pondrá en comunicación con la Agencia
Estatal de Administración Tributaria, a través de Internet
o de cualquier otra vía equivalente que permita la
conexión, en la dirección: https://aeat.es y procederá
como sigue:
1.o Elegirá la opción: Certificaciones tributarias.
2.o Seleccionará la opción: Retención de
certificaciones.
En este momento se procederá a la autenticación
de la identidad del solicitante mediante la utilización del
certificado de usuario X.509.V3 expedido por la Fábrica
Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda
al amparo de la normativa tributaria.
3.o Seleccionará el tipo de certificación cuya
retención se solicita y cumplimentará los datos que
correspondan en el formulario que aparecerá en la pantalla.
4.o Transmitirá a la Agencia Estatal de
Administración Tributaria la solicitud de retención.
5.o Si la solicitud de retención es aceptada, la
Agencia Estatal de Administración Tributaria le devolverá en
pantalla el recibo de presentación, consistente en copia
de la solicitud validada con el sello del registro,
manifestado en un código electrónico de 16 caracteres,
además de la fecha y hora de presentación.
6.o El solicitante podrá imprimir y conservar por
cualquier medio el recibo de presentación.
Décimo. Conceptos y definiciones.
1. Los conceptos y definiciones relativos a la
expedición de certificaciones electrónicas a que se refiere
esta Resolución son los recogidos en los números 3
a 8, 10 y 11 del anexo V de la Orden de 24 de abril
de 2000 por la que se establecen las condiciones
generales y el procedimiento para la presentación telemática
de declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas.
2. Código electrónico seguro de verificación: Es el
código formado por 16 caracteres alfanuméricos,
generado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria
mediante un sistema criptográfico (algoritmo de
generación de MAC -Message Authentication Code- del
algoritmo DES (Data Ecryption Standard) basado en la
norma del Instituto Estadounidense de Estándares
Nacionales ANSI X9.9-1) en función de los datos incluidos
en la certificación.
3. HTTP (Hyper Text Transfer Protocol): Protocolo
de Transferencia de Hiper Texto utilizado para enviar
las páginas web.
4. HTTPS (Hyper Text Transfer Protocol secure):
Variación del HTTP que proporciona seguridad SSL para
transacciones en línea a través de Worl Wide Web (www)
5. Código de acceso: Código alfanumérico personal
proporcionado por el Departamento de Informática
Tributaria de la Agencia Estatal Tributaria al titular de cada
órgano competente para la expedición de certificaciones
tributarias electrónicas y que permite acceder a la
aplicación informática correspondiente. Este código deberá
mantenerse bajo exclusivo control de su titular sin
perjuicio de su almacenamiento y custodia por el
mencionado Departamento de Informática Tributaria a efectos
exclusivamente probatorios.
Undécimo. La Agencia Estatal de Administración
Tributaria incorporará progresivamente al sistema de
expedición telemática las diferentes clases de
certificaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de esta
Resolución.
Asimismo la Agencia Estatal de Administración
Tributaria aplicará el sistema de expedición telemática
establecido en esta Resolución a aquellas otras
certificaciones que, sin que deban incorporarse a un procedimiento
administrativo, se consideren precisas para la adecuada
gestión del sistema tributario estatal y aduanero.
Duodécimo. La presente Resolución entrará en
vigor a partir del día siguiente al de su publicación en
el "Boletín Oficial del Estado".
Madrid, a 3 de mayo de 2000.-El Director general,
Ignacio Ruiz-Jarabo Colomer.
Departamento de IT
LANDWELL, Abogados y Asesores Fiscales
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un mensaje a: e-landwell-unsubscribe@egroups.com
Circular e-landwell
Circular 139 - Responsabilidad por virus
Xavier Ribas
El análisis de la responsabilidad derivada de la difusión de un
virus merece especial atención en estos momentos en que el uso
intensivo de redes telemáticas permite un mayor alcance de sus
efectos. Prueba de ello la tenemos en la reciente difusión por
correo electrónico del virus "I love you".
Para analizar los diferentes supuestos que generan responsabilidad,
debemos tener en cuenta los canales de difusión que contribuyen a
potenciar el efecto pirámide en el que los virus basan su
efectividad. En todos ellos es aplicable el régimen de
responsabilidad extracontractual establecido en el artículo 1902
del Código Civil, que obliga a reparar los daños a quien, por
acción u omisión, causa un perjuicio a otro, interviniendo
culpa o negligencia.
- Creación
La mera creación de un virus puede obedecer a una intención
distinta a la puesta en circulación: participar en un concurso,
competir con otros virus, crear armas de guerra electrónica, etc.
- Puesta en circulación
Es difícil obtener una identificación plena del responsable de
la puesta en circulación del virus. Aunque en el caso de redes
telemáticas es posible encontrar rastros de la primera
aparición del virus, es posible alterar esa información.
En cualquier caso, la responsabilidad de la persona que inicia la
cadena de efectos nocivos de un virus, planificando la difusión
intencionada del mismo a través de un medio de transmisión
está clara, pues el daño es perfectamente previsible y seguro.
- Introducción intencionada en un sistema específico
Por su tipificación como delito de daños, los actos de sabotaje
informático pueden generar responsabilidad civil y penal. Pueden
tener su origen en personas del interior de la empresa que por un
motivo como la ruptura de la relación laboral, deciden causar un
daño, o en personas del exterior de la empresa, que acceden al
sistema informático por medios telemáticos. En ambos casos se
cumplen los requisitos para reclamar una indemnización.
El artículo 264.2 del Código Penal castiga con la pena de
prisión de uno a tres años al que por cualquier medio destruya,
altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos,
programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes,
soportes o sistemas informáticos.
- Difusión de virus entre usuarios
La difusión involuntaria de un virus entre usuarios de sistemas
informáticos puede tener dos niveles:
- La difusión debida a una conducta negligente
- La difusión de virus no catalogados
La diligencia debida en el tratamiento de la información obliga a
realizar copias de seguridad y a instalar sistemas de detección de
virus. En el caso de archivos que se envían a otros usuarios, la
ausencia de control previo puede ser calificado como negligente,
puesto que el riesgo de destrucción de datos se está
traspasando a otros colectivos y ello podía haberse evitado de una
manera sencilla y económica. Pero también puede alegarse que el
usuario receptor del archivo afectado podría haber evitado el
daño
pasando el correspondiente anti-virus, a lo que cabe replicar que este
trámite se obvió por tratarse de un remitente que ofrecía
confianza.
En cualquier caso, el Reglamento de seguridad de la LORTAD establece
la obligación de realizar copias de seguridad, al menos una vez a
la semana, cuando el sistema informático contiene datos personales
de tipo básico.
Cuando el virus que afecta al archivo transmitido no está incluido
en el catálogo de virus del programa de detección utilizado,
por tratarse de una clase de reciente aparición, la conducta
diligente del usuario debería ser suficiente para enervar la
responsabilidad.
Para ello, el usuario deberá mantener actualizado el programa anti-
virus con los archivos suministrados periódicamente por el
fabricante.
Un detalle paradójico lo constituye el artículo 96.3 del Texto
Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, al establecer la
exclusión de los virus de las creaciones protegidas por el
derecho de autor. El objetivo de este precepto es facilitar las
actividades de análisis necesarias para la creación de un
antivirus, pero resulta innecesario por la sencilla razón de que
el creador de un virus no acostumbra a reclamar la titularidad del
mismo de forma pública.
RECOMENDACIONES
- Adquiera siempre programas originales
- No acepte ni transmita copias no autorizadas de programas de
ordenador
- No instale programas obtenidos en fuentes no fiables
- No ejecute ningún fichero sospechoso que reciba por
correo electrónico, aunque provenga de un amigo.
- Instale y mantenga actualizado un programa anti-virus
- Suscriba un servicio de alerta de virus en Internet
Enviar mensaje
