Tenencia menores de 5 años y discriminación de género
ALEJANDRO JAVIER SIDERIO
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GENERO, TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS.
(Texto Completo)
Tema
DISOLUCION DEL MATRIMONIO-MENORES-REGIMEN DE VISITAS -TENENCIA DE HIJOS MENORES-CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Texto
1.- INTRODUCCION.
La Reforma constitucional del año 1994, ha recogido instrumentos internacionales suscritos por nuestro país y les ha brindado a los mismos jerarquía constitucional. Como consecuencia de ello, puede ocurrir que el contenido de los mismos entren en colisión con alguna/s norma/s de derecho interno o incluso con decisiones judiciales dictadas desde una perspectiva que no contemple la jerarquía de las normas incorporadas.
Tal es el caso que creo ocurre en dos supuestos dentro del Derecho de Familia, como son la asignación de la tenencia de los hijos menores de cinco años y la fijación del régimen de visitas.
En primer lugar entiendo que el Art. 206 del Código Civil entraría en colisión con la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer (1), ya que la norma mencionada atribuye en
caso de separación o divorcio de los padres, la tenencia de los hijos menores de cinco años a la madre (salvo causas graves), mientras que los mayores quedarán a cargo de quien el juez considere más idóneo.
La aplicación lisa y llana de este artículo podría ser atacada de inconstitucional desde una triple perspectiva: a) por afectar el derecho a la igualdad de la madre, dado que edifica una falsa "discriminación inversa", que en lugar de favorecerla en su igualación con los hombres, hace aumentar su desigualdad, en la medida que suma en su cabeza
responsabilidades y no las distribuye equitativamente; b) por afectar el derecho a la igualdad del hombre, ya que no deja lugar a que ni siquiera se ___evalúe que el mismo pueda desarrollar sus capacidades domésticas en el
cuidado de sus hijos c) y fundamentalmente por afectar a los niños/as involucrados, ya que la norma realiza una elección a priori, descartando la posibilidad de que el juez ___evalúe cuál será el interés superior de ese/a niño/a, es decir con quién de los padres el niño/a se encontrará mejor.
El legislador por medio de esta norma jurídica, esta realizando una distribución de roles sociales.
Antes de los cinco años de edad del hijo, la mujer debe ser primero madre y luego, tal vez, pueda realizar otras actividades sociales. Parece no importarle al legislador si esta madre se encuentra en mejores o peores
condiciones que el padre para brindarle al menor todo aquello que necesita.
La pregunta clave es por qué el legislador adopta este criterio: hasta los cinco año con la madre, después de los cinco años con el más idóneo.
Desde una axiología constitucional coherente, la norma siempre debería contemplar la atribución de la tenencia a quien resulte más idóneo, teniendo en cuenta el interés superior del niño conforme la Convención Internacional De los Derechos del Niño (2) también de rango constitucional y de aplicación obligatoria.
Caso contrario, se vulneraría los derechos de igualdad de la mujer; en especial Art. 5to inc. a), 10mo inc. c), 11ro apartado 1ro incs. a) , b), c), apartado 2do incs c); 15to inc. 1ro; 16to inc. 1ro apartado d) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer.
La norma realiza una evaluación apriorística de los roles sociales. Pareciera querer comunicar que la mujer es más idónea que el hombre para desarrollar tareas domésticas/reproductivas.
Esto, como se explicará luego, es producto de una concepción histórica que atribuye a la mujer primero el rol de madre/ama de casa y después tal vez la considera - y sólo subsidiariamente- elemento activo del sistema económico, social o político.
No se trata de cuestionar si la tenencia debe ser ejercida por la madre o el por el padre. Lo que aquí se pone en juicio es si la norma jurídica debe asignar roles sociales y en su caso, desde que concepción se está realizando y cómo ello vulnera la igualdad entre hombre y mujer.
Por otra parte, también debe revisarse la óptica utilizada por el Juez al momento de "cuantificar" las "visitas" que se le otorgan al progenitor al que no se le haya atribuido la tenencia, ya que al utilizar este término y otorgar minúsculos períodos de contacto con el padre no conviviente, el juez erige un modelo familiar, en el que la distribución de roles
trasciende el entorno familiar y lo proyecta socialmente (3).
2.- LAS RELACIONES SOCIALES DE LAS PERSPECTIVAS DE GENERO (4).
Tal vez la riqueza de este análisis consiste en proponer una visión diferente de las relaciones sociales y familiares, desde una perspectiva de género equitativa. Para lo cual es oportuno intentar explicar en qué consiste este nuevo paradigma propuesto desde las Ciencias Sociales contemporáneas.
Los géneros son grupos biosocioculturales, construidos históricamente a partir de la identificación de características sexuales que clasifican a los seres humanos corporalmente. Ya clasificados, se les asigna de manera diferencial, un conjunto de funciones, actividades, relaciones sociales, formas de comportamientos y formas de la subjetividad a esos sujetos sexuados.
En las sociedades concretas se le da un significado a tener un cuerpo sexuado femenino o masculino, en su reconocimiento anatómico corporal. Y sobre esas características sexuales se construye el género, que es el
conjunto de actividades, funciones, relaciones sociales, formas de comportamiento, formas de la subjetividad, etc., específicas para ese cuerpo sexuado. Esto es un hecho universal y parece ser tan importante que ha conmovido a todas las sociedades.
Lo universal es la clasificación sexual, a partir de la cual se construyen los géneros, pero no resulta tan universal el contenido de las actividades y funciones asignadas al sexo.
Así se piensa tradicionalmente que por el hecho biológico de ser hombre o ser mujer, corresponden a cada individuo determinadas funciones sociales atribuidas por naturaleza. Desde ésta lógica se sostiene que existen roles que por "naturaleza" le corresponden a las mujeres, y roles que por "naturaleza" le corresponden a los hombres.
Este es el primer punto de diferenciación . La teoría contemporánea de género no concibe roles "naturales" sino que propone que los roles son asignados culturalmente a cada sexo a través de la dinámica de cada sociedad, en cada lugar y en cada tiempo. Y por tanto esos roles, "históricos", son mutables, son modificables. De hecho los roles de
hombres y mujeres no han sido los mismos en todos los tiempos ni en todos los lugares, ni en todas las religiones. Basta recordar que en algunos países, en otros tiempos ni siquiera la tarea del amamantamiento de los niños
eran privativas de las madres, ya que para ello se contaban con las nodrizas. El rol social "madre" es un conjunto de actividades atribuidas culturalmente a la mujer (que se extienden mucho más allá de la actividad biológica de
concebir). A ella se le asigna el deber primario y prioritario de atender al niño. -Es cierto que existe un irremplazable rol que es el de dar a luz al niño, cosa que los hombres
biológicamente no pueden realizar-. Pero el significante del término "madre" trasciende este período y se le agregan funciones que de ningún modo guardan relación con la naturaleza, sino con una construcción social/histórica. Que la mujer sea la que de a luz, nada tiene que ver con ser ella -exclusivamente- la que deba cambiar pañales, alimentar al
niño, bañarlo, cuidarlo, o dejar de asistir a su trabajo (si se le permite trabajar fuera) cuando el mismo se encuentre enfermo.
Culturalmente se han filtrado concepciones que damos como premisas "inobjetables" como que: "las mujeres tienen por naturaleza más dulzura que los hombres, o más tacto o más delicadeza, etc etc." Estas cuestiones sin lugar a dudas son habilidades desarrolladas históricamente, no dones de la naturaleza. A las mujeres desde pequeñas se les inculcan los roles domésticos, desde los juegos de su infancia: jugar a la mamá, a la cocinita, a la maestra, etc. Mientras que a los hombres se los prepara para jugar a otras cosas, se los entrena para competir, para luchar..
No se nace con el contenido de "ser hombre" o "ser mujer", sino que se aprende (nos enseñan) a ser hombres y mujeres.
Esta atribución de roles desiguales, también perjudica a los hombres, quienes se (nos) encuentran (mos) privados culturalmente de desarrollar aptitudes, y sentimientos. Es mal visto que un hombre desarrolle un delicado sentido de la estética, o de la belleza. Que exprese sus sentimientos, que llore, que cocine, que limpie, teja.. A no ser que se
encuentre compartiendo los escenarios posmodernos de la elite social y sea un Gran Cheff, o un Gran Modisto, o que realice las tareas en forma tal que cierto sector social le retribuya por ellos fabulosas sumas de dinero.
Desde el comportamiento tradicional, las mujeres deben primero encargarse de los asuntos domésticos y después si tiene tiempo podrá desarrollar otras actividades entre las que podrán estar su vida social, o desarrollo profesional, o participación política. Pero siempre claro después de ocuparse de las tareas reproductivas. El espacio ganado por
muchas mujeres no es producto de una conquista sectorial de derechos, sino , -en muchos casos-, una necesidad económica, manipulada por el mercado. Prueba de ello es ver a innumerables mujeres que luego de agotadoras
jornadas de trabajo externo retornan a sus hogares y deben ocuparse y desarrollar las tareas hogareñas. Si bien es cierto que en las generaciones más jóvenes existe una paulatina distribución de roles con mayor equidad y muchos hombres desarrollan tareas en el hogar, lo cierto es que esto es sólo en un sector que se reduce a determinado nivel económico y cultural, ya que si revisamos lo que sucede en comunidades rurales o rezagadas económicamente veremos que mujeres que trabajan todo el día llegan a sus casas y se ponen a cocinar, planchar y lavar, a pesar
que su compañero por no tener trabajo ha estado disponible todo el tiempo para realizarlas.
Este comportamiento social se encuentra incorporado culturalmente. Tal vez los hombres hemos sido los dueños de la palabra que nombra al mundo en la sociedad patriarcal. Y desde ese monopolio del saber, hemos construido
concepciones que legitiman y fundamentan los sistemas de valores, las normas, las condiciones cosmogónicas y las explicaciones del orden patriarcal. Y el sujeto protagónico de este orden no sólo tiene la iconografía y el imaginario masculino, sino también las características de los hombres concretos.
Las leyes están realizadas por los hombres (a pesar de que haya sentadas algunas mujeres en alguna bancada "por obligación del cupo femenino"). Y el sujeto del derecho objetivo también es hombre (5). Estos comportamientos no
son casuales. Estos comportamientos están estimulados por cada porción de "educación" que fuimos recibiendo(6).
Lo peor, es que desde la "ley" y desde la justicia, sin a veces quererlo, se estimula este sistema de desigualdad. Si la ley "manda" que hasta los cinco años el rol de la mujer es ser madre, asigna roles, privilegia en el campo laboral a quien no tiene el "mandato" de cuidar a sus hijos (7). Entonces los hombres serán preferidos antes que las
mujeres. Porque no faltarán si sus hijos enferman "si para eso esta la madre". Desde el discurso jurídico se construye una verdad: las mujeres tienen por rol social ser madres (8). Debemos ser claros, la desigualdad social de la que
es víctima la mujer no es producida sólo por las normas legales (9), como la que analizamos, pero la ley por lo menos debería abstenerse de agravar su situación.
El asignar un rol a la mujer y no al hombre los pone en distinta posición. Priva tanto a uno como a otro de desarrollar distintas aptitudes. Establece una relación de poder. No sólo desde lo económico, ni desde la
independencia personal; sino también desde la óptica del desarrollo integral, de la igualdad.
La vocación de servicio hacia los hijos no depende del sexo de los padres.
La tenencia debe resolverse de acuerdo a la mayor conveniencia para los/las menores. Debe otorgarse al /a la que esté en mejores condiciones de brindarle lo mejor. Se le hace flaco favor al niño que se le encomienda a una madre a la que se la priva de desarrollar todas sus capacidades. El niño comienza a crecer con un paradigma: si se es mujer lo más importante es ser madre, sin importar las otras capacidades que se puedan brindar al mundo externo; si se es hombre no es tan importante ser padre, es más importante producir en el exterior.
Es por todo ello que la aplicación del Art. 206 del Cód. Civil puede en algunos casos devenir inconstitucional, por afectar el derecho de igualdad ante la ley y vulnerar las garantías y derechos declarados en la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional De los Derechos del Niño, cuando se utiliza como único fundamento para otorgar la tenencia de un menor de cinco años a su madre..
REGIMEN DE VISITAS
Continuando con la misma óptica, también considero que las resoluciones que otorgan los regímenes de visitas deben analizarse con la misma perspectiva. El art. 264, del Código Civil establece que la patria potestad es ejercida por ambos padres. De allí por ejemplo, surge la naturaleza de la obligación de ambos padres a contribuir en la prestación de alimentos (Art. 271)
En caso de separación, divorcio o nulidad de matrimonio el legislador ha previsto la facultad de atribuir la tenencia de los hijos menores a uno de los padres, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación ( Art. 264 inc. 2º del Cód. Civil).
Es decir, en primer término y conforme lo establece el Art. 236 inc. 1ro C.Civ., nada impediría que los padres conviniesen una tenencia compartida. Sin embargo, por cuestiones llamadas "prácticas", resulta más conveniente que en algunos casos, el poder de iniciativa en las decisiones la conserve uno sólo de ellos, sin perjuicio del control del otro. Esta modalidad no debería entenderse como una eliminación del ejercicio de los deberes y derechos que emanan de la Patria Potestad -compartida- que aún conserva, aunque no se le haya atribuido la tenencia.
El Art 9 párrafo 3ro. de la Convención de los derechos del Niño, establece que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.
Por su parte el Art. 5to parrafo b) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, establece que debe garantizarse que la educación familiar incluya el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos.
Por su parte otros instrumentos internacionales establecen y garantizan la igualdad entre el hombre y la mujer; al tiempo que reconoce a ambos el derecho de formar una familia (v.gr. Art. VI y XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Art. 3, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos: Art. 23.4 y 26 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 17.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De todo ello se desprende que la protección de la familia se encuentra amparada no solo por la Constitución Nacional, sino también por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Reconocido el derecho a formar una familia y al tratamiento igualitario respecto a facultades y responsabilidades en la crianza de la prole, puede sostenerse que el derecho al adecuado contacto del hijo con el padre que no goza de la tenencia, tiene virtualidad constitucional. Y por el sólo hecho de formar parte de la Constitución, tiene fuerza normativa propia. Esto quiere decir, que el contenido es inmediata y directamente aplicable por su propio imperio porque posee un mínimo contenido esencial que siempre debe hacerse efectivo y que no puede obviarse ni restringirse por ninguna regulación (10).
De ahí, las restricciones que mensurablemente cercenen este derecho de forma tal de quitarle su esencia -su contenido mínimo-, podrían ser susceptibles de ser atacadas como inconstitucionales. La jurisprudencia nacional es pacífica al reconocer que los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no tienen carácter absoluto y se ejercen con arreglo a las leyes que los reglamentan; que pueden limitarlos válidamente, siempre que tales restricciones sean razonables y dejen a salvo la sustancia del derecho que se limita (11); dicha razonabilidad sólo
puede evaluarse desde la adecuación al fin que requirió su establecimiento, y siempre que no se incurra en arbitrariedad (12).Toda regulación sea a través de una ley, de un reglamento o de una sentencia (ley para el caso particular) debe contemplar adecuadamente el contenido mínimo esencial del derecho que intente organizar, para verificar si existe exceso o liviandad.
Si a un padre sólo se le permite ver a sus hijos una vez por semana, durante un par de horas, el contenido de su derecho de patria potestad se reduce de forma tal, que le quita el sentido original y su contenido mínimo esencial. Pues no puede pretenderse que en el escaso tiempo atribuido, el progenitor pueda desenvolver –o desarrollar (13)- toda su capacidad.
En atención a ello, podría entenderse, que una regulación del contacto que no garantice la satisfacción del contenido mínimo esencial del derecho, podría ser revisado por su posible inconstitucionalidad.
El régimen de visitas no debe entenderse como una concesión de quien tiene la tenencia, para con el otro. El régimen de visitas es un derecho y obligación para poder continuar con el desarrollo de todo el contenido de la patria potestad. De ahí que tal vez no resulte apropiado continuar con el término "visitas". El padre que no tiene la tenencia no es una visita, es el padre, tan padre como el otro al que se le ha otorgado la tenencia. Y merece la misma contemplación para que pueda desarrollar toda su vocación parental; al igual que el niño/a lo necesita tanto como al otro para poder crecer en plenitud.
Tal vez si los/las jueces al dictar sus sentencias otorgarán mayor tiempo al que no goza de la tenencia, se lo estaría comprometiendo en forma más plena y eficaz al cumplimiento del rol parental. Los hijos necesitan padres comprometidos con su crecimiento, cuidado y educación. Y esto difícilmente se logre de aquél al que sólo se le atribuye la posibilidad de verlo una vez a la semana.
Por otro lado tampoco resulta justo para el progenitor al que se le ha atribuido la tenencia, que sea él/ella solamente el/la que deba cargar con toda la responsabilidad que significa cuidar y educar a un hijo. Que sea sólo él/ella, quien tenga que colocar límites, inculcar pautas de conducta, hábitos de aseo y estudio, quien sea el/la que siempre deba alimentar al niño, etc., mientras que el otro sólo se ocupa de unas horas de distendido esparcimiento durante el fin de semana o algún fin de semana.
En muchos divorcios por presentación conjunta (Art. 215 C.Civil) dentro de los convenios que suscriben las partes (Art. 236 C.Civil) suele verse la fórmula : "se conviene la tenencia de los hijos menores a favor de la madre, y un amplio régimen de visitas para el padre". Sin embargo parece no repararse adecuadamente en el término utilizado, ya que "amplio" (14) no significa flexible , sino extenso. Lo que generalmente se pretende acordar, es que el régimen de visitas no será pautado en forma estricta y que será elástico. Dentro de la óptica ensayada, nada se avanza con que el
régimen de visitas se paute flexible si la extensión sigue siendo pobre, ya que sin importar qué día/s se desarrolle la "visita" si la misma consiste en unas pocas horas semanales, el verdadero contenido de adecuado contacto seguirá ausente de la vida del menor. Tal vez deba contemplarse la necesidad de la distribución más equitativa de los tiempos en que los niños puedan estar con cada uno de sus padres.
Imponiéndole a ambos progenitores el desarrollo de actividades que hagan tanto al cuidado como al esparcimiento del niño. Sin duda esto debe ser cuidadosamente investigado por el/la juez en cada caso concreto, dependiendo de las circunstancias y particularidades de cada situación. Ya que encontramos casos donde madres que deben salir a trabajar durante jornadas agotadoras, tienen que dejar a su hijo al cuidado de terceras personas o instituciones, por el solo hecho que el hijo es menor de cinco años y el legislador (y los jueces por aplicación legal) le han otorgado la
tenencia y/o han dispuesto un régimen de visitas a favor del otro progenitor sumamente restringido; cuando existe un padre que tal vez tenga más tiempo para atender al menor, ya sea por un mejor posicionamiento en el mercado laboral, o por su exclusión de él, pero sin embargo no puede desempeñar su rol de padre porque la legislación impone como valor social (antes de los cinco años) el protagonismo de la maternidad, por encima del de la paternidad, sin importar qué sea lo más adecuado para la criatura (15). Debe borrarse de una vez para siempre el imaginario social de "la batalla por los chicos". Diariamente se observan en los Tribunales disputas enervadas por la tenencia o el régimen de vistas de los hijos, donde se festeja como un triunfo deportivo si el Juzgado falla por una comunicación de una vez por semana o quincenal. Los padres no logran entender que los niños no son motines de guerra, y que cuando se
restringe la comunicación, los más perjudicados (no los únicos) son los hijos.
REGIMEN DE VISITAS DE LACTANTES
Nuevamente aquí, debemos desterrar otro mito existente: la edad de la criatura nada tiene que ver con la extensión del régimen de visitas.
Aún siendo bebé, el padre que no tenga la tenencia debe gozar de un amplio contacto con la criatura. Debe asumir el rol de padre en forma activa. Tan activa como si estuviera conviviendo con la madre de la criatura. Debe cambiar pañales y debe preparar mamaderas. Y el hijo tiene que ser atendido por su papá como si estuvieran conviviendo con su mamá. Aunque el papá no sea tan hábil como la mamá, ese es su padre; al que también se le deberá permitir aprender a desempeñar su rol si fuera necesario, como sucede en los caso en los que no media separación. La
edad de la criatura no puede ser un pretexto para coartar la extensión de la comunicación entre padres e hijos. Al contrario, tal vez por la corta edad, es cuando necesite mayor presencia de ambos. No puede sostenerse seriamente
que porque la criatura tenga pocos meses de vida, el padre sólo la pueda ver un par de horas semanales, y menos aún que esta comunicación se lleve a cabo bajo la "supervisión de una Asistente Social".
Los regímenes de visitas supervisados sólo deben dejarse reservados para casos puntuales y extremos y no utilizarse para que se ___evalúe cómo el papá se desempeña con su hijo/a bebé; ya que esto desnaturaliza la comunicación
familiar, dado que en los casos donde no media divorcio o separación no existe un tercero ajeno al entorno que esté calificando el comportamiento de los padres con sus hijos. Es por eso que debe impulsarse desde las sentencias judiciales un rol más activo de ambos padres en la crianza de sus hijos, distribuyendo equitativamente los roles, desmitificando las relaciones de poder de la sociedad y en la familia, comprometiendo a todos a desempeñarse activa e íntegramente en el desarrollo integral de todos los miembros del grupo familiar. Nuestros hijos y nosotros merecemos una comunidad basada en la equidad, donde cada uno podamos desarrollar todas nuestras capacidades de ser, amar, pensar , hacer, sin importar si usamos polleras o pantalones, sin importar quien deba lavar los platos.
NOTAS AL PIE:
(1) Aprobada por resolución 34/180 de la asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, suscripta por la República Argentina el 17 de julio de 1980 según ley 23.179 (sancionada el 8-5-85, promulgada
el 27-5-85 y publicada en el Boletín Oficial el día 3-6-85).
(2) Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en Nueva York, Estados Unidos. Aprobada por ley 23.849. Publicada en el Boletín Oficial el día 22/10/90. Incorporada a la Constitución Nacional por el Art. 75 inc. 22do.
(3) Austin, John, "Cómo hacer cosas con palabras" Bs. As. Paidós, 1971. Este autor dedicado a la lingüística nos aporta la posibilidad de analizar las diferentes funciones del lenguaje. Desde su clasificación de los niveles de análisis del discurso podemos encontrar el locutorio, ilocutorio y perlocutorio. De acuerdo a ellos y en el ejemplo con el que aquí nos topamos podemos decir que las normas no sólo dicen cosas, sino que hacen y hacen más allá de la intención explicitada. Para nuestro trabajo podemos sostener que no sólo se distribuye la tenencia de los hijos y el régimen de visitas, sino que se "hacen" (imputan) roles sociales; que trascienden la esfera doméstica proyectándose a la vida pública y regulando la "historia" de los integrantes del grupo familiar. (ver también: Narvaja de Arnoud, Elvira y otros, "Actos del Habla" fascículo 5 de Elementos de Semiología y Análisis del Discurso, Buenos Aires, De. Cursos Universitarios, 1988).
(4) Alguna Bibliografía de utilidad en torno al tema "Género", puede encontrarse en: Guzmán, Virginia; Portocarrero, Patricia; Vargas, Virginia, (compiladoras), "UNA NUEVA LECTURA: GENERO EN EL DESARROLLO", Entre Mujeres Flora Tristán, Ediciones, Primera Edición, Lima, Perú, 1991.; Portocarrero, Patricia, "MUJER EN EL DESARROLLO: HISTORIA, LIMITES Y ALTERNATIVAS", (fotocopia), s.f., sin editorial.; Canadian Council for International Co-operation, MATCH International Centre et al, "GENERO Y DESARROLLO:
DOS MITADES HACEN UN TODO, BALANCE DE LAS RELACIONES DE GENERO EN EL DESARROLLO", (fotocopia), s.f., sin editorial.; ARANDA, X. 1982, Participación de la Mujer en la Agricultura y la Sociedad Rural en
Areas de Pequeña Propiedad. Santiago, Chile. FLACSO; CAMPILLO, F. Y FAUNE, M.A., 1993. Género, Mujer y Desarrollo. Marco para la Acción del IICA en América Latina y el Caribe. San José, Costa Rica. IICA; CAMPILLO, F. Las mujeres del Campo y la Producción Agrícola, en Ruralter, en Prensa; GUZMAN, V.; PORTOCARRERO, P; VARGAS, v., 1991. Una nueva lectura: Género en el Desarrollo. Santo Domingo, República Dominicana. CIPAF; LAGO, M.S., 1986. La Mujer Rural en el Modelo Neoliberal Chileno, en León y Deere, La Mujer y la Política Agraria en América Latina. Bogotá. Siglo XXI; LEÓN, M., 1980. Mujer y Capitalismo Agrario. Bogotá, ACEP;
MOLYNEUX, M., 1985. Movilization without Emancipation: Women's Interests, State and Revolution inNicaragua
Necesidades Prácticas y Estratégicas de Género, en Guzmán et.al. Santo Domingo, República Dominicana. CIPAF; YOUNG, K., 1978. Modes of Appropiation and the Sexual Division of Labour: A Case Study fromOaxaca
(5) El derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el punto de vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a sus necesidades e intereses. (conf. Robin West, "Género y Teoría del Derecho" pág. 51/2. Ediciones Uniandes, Bogotá, Colombia, 2000). Desde otro punto de vista, se puede hacer notar que las leyes al referirse al sujeto pasivo de las normas se refieren siempre en masculino: "el que.(hiciera tal cosa)." y cuando describe la actividad jurisdiccional también lo hace en masculino: " el juez deberá.." Es decir, tanto en lo que hace al contenido, como a su forma, el derecho se estructura desde una visión masculina y androcéntrica.
(6) Para algunas autoras, esto sucede también con otras disciplinas. Se ha sostenido que: "cuando la filosofía discute al Ser, lo hace supuestamente desde una neutralidad abstracta en que el Ser no tiene género, pero en realidad ese Ser abstracto concreta las características históricas de los hombres, sean alcanzadas o utópicas. El Ser de la filosofía es un Ser masculino. El Ser de la sicología dominante también es masculino. Las mujeres han sido observadas y catalogadas desde una sicología androcéntrica. Las mujeres han sido observadas desde una teoría psicoanalítica hecha para analizar a los hombres y han sido construidas como seres castrados, porque se les aplica un esquema androcéntrico en el terreno de la subjetividad y de la estructuración de nuestra psiquis.(Guzmán, Virginia; Portocarrero, Patricia; Vargas, Virginia, (compiladoras), "Una Nueva Lectura: Género en el Desarrollo", Entre Mujeres: Flora Tristán, Ediciones, Primera Edición, Lima, Perú, 1991; mismas autoras, 1991. Una nueva lectura: Género en el Desarrollo. Santo Domingo, República
Dominicana. CIPAF. Es más, se ha llegado a escribir que: "toda nuestra teoría actual del derecho -con lo que me refiero tanto a "la teoría liberal" como a "la teoría crítica del derecho"- es esencial e irreparablemente masculina" (conf. Robin West, " Género y Teoría del Derecho" pág. 71 Ediciones Uniandes, Bogotá, Colombia, 2000).
(7) Nivel perlocutorio de acuerdo a la teoría de Austin (conf. bibliografía cit. 3)
(8) El discurso del orden es también el espacio de la ley. En este espacio, la fuerza encuentra dentro del dispositivo del poder su modo más racional de comunicación social al apropiarse de las técnicas con que las normas jurídicas la transmiten y transportan con el nombre de coerción, coacción y sanción, es decir, con los mecanismos de obediencia y control social del derecho. . El espacio de la ley es espacio de razón. La ley es fuerza-razón- en un doble sentido: razón en cuanto al tipo formal de las estructuras lógicas que comunican la fuerza y razón en cuanto en ella y a través de ella se producen las operaciones ideológicas de justificación del poder (Marí, Enrique, en "Racionalidad e Imaginario Social en el Discurso del Orden" en VV.AS, Derecho y Psicoanálisis. Teoría de las Ficciones y función dogmática. Buenos Aires, Hachette 1987.)
(9) M. Entelman sostiene: "la racionalidad jurídica forma parte de la racionalidad global generada por una cultura y, en el discurso que nos ocupa, por el desarrollo de la cultura occidental. En ella se despliegan las predeterminaciones que configuran un determinado tipo de raciocinio y un conjunto de ideas centrales en las que los hombres expresan su relación con sus condiciones reales de existencia. De este modo veremos que la ubicación de esa racionalidad de las figuras de mito y razón, por ejemplo, marcan el origen de expresiones y ocultamientos en el discurso jurídico que se produce bajo la determinación de esa racionalidad." ("La formación de una epistemología." pág. 98). En el ejemplo que estamos analizando el mito construido es el de la idoneidad "natural de la mujer" para se madre. Ocultando una relación de poder entre hombres y mujeres para la conquista del escenario de la vida pública vs. el encarcelamiento (en el sentido foucualtiano) en el espacio privado/doméstico).
(10) Conf. Bidart Campos, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino Tomo VI", pág. 209. ed. Ediar. Bs. As. Enero 1997.-
(11) Voto del Dr. Mariano Augusto Cavagna Martínez).A.284.XXIII. Abdo, José y otros c/DGI s/cobro de australes por diferencias salariales. 2-3-93. El Derecho en Disco Laser - (c) Albremática, 1995 - Record Lógico: 112763; ídem: Voto de los Dres. Ricardo Levene h], Carlos S. Fayt y Eduardo Moliné' O'Connor. H.19.XXV. Hagelin, Ragnar c. Poder Ejecutivo Nacional s/juicio de conocimiento. 22-12-93. El Derecho en Disco Laser - (c) Albremática,
1995 - Record Lógico: 114617 ; entre muchos otros.
(12) CSJN 23-02-93. S.31.XXIV. Superintendencia de Seguros de la Nación s/infracción tarifaria de Sud América Terrestre y Marítima. El Derecho en Disco Laser - (c) Albremática, 1995 - Record Lógico: 112764
(13) En este sentido, la palabra "desarrollar" quiere atribuirse a un proceso en el que el progenitor también debe aprender a comunicarse, a transmitir valores, costumbres, gustos, juegos, y en el que hasta se tenga en consideración que resulta lícito que alguna vez se equivoque en los medios que creyó mejores para su hijo/a.
(14) Conf. Diccionario Larrouse ilustrado pág. 64 E.d. 1964.
(15) Resulta aleccionador el mensaje del film que seguramente todos recodamos: "Papá por Siempre", cuyo protagonista Robin Willams, llega a disfrazarse de ama de llaves, para ser contratado por su propia esposa -sin
saberlo-, quedando así al cuidado de sus hijos, mientras que un juez le había negado la tenencia de los mismos y un insuficiente régimen de visitas.
Publicación
DOCTRINA JUDICIAL, 16 de Agosto de 2000, LA LEY S.A.E. e I.
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GENERO, TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS.
(Texto Completo)
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DISOLUCION DEL MATRIMONIO-MENORES-REGIMEN DE VISITAS -TENENCIA DE HIJOS MENORES-CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Texto
1.- INTRODUCCION.
La Reforma constitucional del año 1994, ha recogido instrumentos internacionales suscritos por nuestro país y les ha brindado a los mismos jerarquía constitucional. Como consecuencia de ello, puede ocurrir que el contenido de los mismos entren en colisión con alguna/s norma/s de derecho interno o incluso con decisiones judiciales dictadas desde una perspectiva que no contemple la jerarquía de las normas incorporadas.
Tal es el caso que creo ocurre en dos supuestos dentro del Derecho de Familia, como son la asignación de la tenencia de los hijos menores de cinco años y la fijación del régimen de visitas.
En primer lugar entiendo que el Art. 206 del Código Civil entraría en colisión con la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer (1), ya que la norma mencionada atribuye en
caso de separación o divorcio de los padres, la tenencia de los hijos menores de cinco años a la madre (salvo causas graves), mientras que los mayores quedarán a cargo de quien el juez considere más idóneo.
La aplicación lisa y llana de este artículo podría ser atacada de inconstitucional desde una triple perspectiva: a) por afectar el derecho a la igualdad de la madre, dado que edifica una falsa "discriminación inversa", que en lugar de favorecerla en su igualación con los hombres, hace aumentar su desigualdad, en la medida que suma en su cabeza
responsabilidades y no las distribuye equitativamente; b) por afectar el derecho a la igualdad del hombre, ya que no deja lugar a que ni siquiera se ___evalúe que el mismo pueda desarrollar sus capacidades domésticas en el
cuidado de sus hijos c) y fundamentalmente por afectar a los niños/as involucrados, ya que la norma realiza una elección a priori, descartando la posibilidad de que el juez ___evalúe cuál será el interés superior de ese/a niño/a, es decir con quién de los padres el niño/a se encontrará mejor.
El legislador por medio de esta norma jurídica, esta realizando una distribución de roles sociales.
Antes de los cinco años de edad del hijo, la mujer debe ser primero madre y luego, tal vez, pueda realizar otras actividades sociales. Parece no importarle al legislador si esta madre se encuentra en mejores o peores
condiciones que el padre para brindarle al menor todo aquello que necesita.
La pregunta clave es por qué el legislador adopta este criterio: hasta los cinco año con la madre, después de los cinco años con el más idóneo.
Desde una axiología constitucional coherente, la norma siempre debería contemplar la atribución de la tenencia a quien resulte más idóneo, teniendo en cuenta el interés superior del niño conforme la Convención Internacional De los Derechos del Niño (2) también de rango constitucional y de aplicación obligatoria.
Caso contrario, se vulneraría los derechos de igualdad de la mujer; en especial Art. 5to inc. a), 10mo inc. c), 11ro apartado 1ro incs. a) , b), c), apartado 2do incs c); 15to inc. 1ro; 16to inc. 1ro apartado d) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer.
La norma realiza una evaluación apriorística de los roles sociales. Pareciera querer comunicar que la mujer es más idónea que el hombre para desarrollar tareas domésticas/reproductivas.
Esto, como se explicará luego, es producto de una concepción histórica que atribuye a la mujer primero el rol de madre/ama de casa y después tal vez la considera - y sólo subsidiariamente- elemento activo del sistema económico, social o político.
No se trata de cuestionar si la tenencia debe ser ejercida por la madre o el por el padre. Lo que aquí se pone en juicio es si la norma jurídica debe asignar roles sociales y en su caso, desde que concepción se está realizando y cómo ello vulnera la igualdad entre hombre y mujer.
Por otra parte, también debe revisarse la óptica utilizada por el Juez al momento de "cuantificar" las "visitas" que se le otorgan al progenitor al que no se le haya atribuido la tenencia, ya que al utilizar este término y otorgar minúsculos períodos de contacto con el padre no conviviente, el juez erige un modelo familiar, en el que la distribución de roles
trasciende el entorno familiar y lo proyecta socialmente (3).
2.- LAS RELACIONES SOCIALES DE LAS PERSPECTIVAS DE GENERO (4).
Tal vez la riqueza de este análisis consiste en proponer una visión diferente de las relaciones sociales y familiares, desde una perspectiva de género equitativa. Para lo cual es oportuno intentar explicar en qué consiste este nuevo paradigma propuesto desde las Ciencias Sociales contemporáneas.
Los géneros son grupos biosocioculturales, construidos históricamente a partir de la identificación de características sexuales que clasifican a los seres humanos corporalmente. Ya clasificados, se les asigna de manera diferencial, un conjunto de funciones, actividades, relaciones sociales, formas de comportamientos y formas de la subjetividad a esos sujetos sexuados.
En las sociedades concretas se le da un significado a tener un cuerpo sexuado femenino o masculino, en su reconocimiento anatómico corporal. Y sobre esas características sexuales se construye el género, que es el
conjunto de actividades, funciones, relaciones sociales, formas de comportamiento, formas de la subjetividad, etc., específicas para ese cuerpo sexuado. Esto es un hecho universal y parece ser tan importante que ha conmovido a todas las sociedades.
Lo universal es la clasificación sexual, a partir de la cual se construyen los géneros, pero no resulta tan universal el contenido de las actividades y funciones asignadas al sexo.
Así se piensa tradicionalmente que por el hecho biológico de ser hombre o ser mujer, corresponden a cada individuo determinadas funciones sociales atribuidas por naturaleza. Desde ésta lógica se sostiene que existen roles que por "naturaleza" le corresponden a las mujeres, y roles que por "naturaleza" le corresponden a los hombres.
Este es el primer punto de diferenciación . La teoría contemporánea de género no concibe roles "naturales" sino que propone que los roles son asignados culturalmente a cada sexo a través de la dinámica de cada sociedad, en cada lugar y en cada tiempo. Y por tanto esos roles, "históricos", son mutables, son modificables. De hecho los roles de
hombres y mujeres no han sido los mismos en todos los tiempos ni en todos los lugares, ni en todas las religiones. Basta recordar que en algunos países, en otros tiempos ni siquiera la tarea del amamantamiento de los niños
eran privativas de las madres, ya que para ello se contaban con las nodrizas. El rol social "madre" es un conjunto de actividades atribuidas culturalmente a la mujer (que se extienden mucho más allá de la actividad biológica de
concebir). A ella se le asigna el deber primario y prioritario de atender al niño. -Es cierto que existe un irremplazable rol que es el de dar a luz al niño, cosa que los hombres
biológicamente no pueden realizar-. Pero el significante del término "madre" trasciende este período y se le agregan funciones que de ningún modo guardan relación con la naturaleza, sino con una construcción social/histórica. Que la mujer sea la que de a luz, nada tiene que ver con ser ella -exclusivamente- la que deba cambiar pañales, alimentar al
niño, bañarlo, cuidarlo, o dejar de asistir a su trabajo (si se le permite trabajar fuera) cuando el mismo se encuentre enfermo.
Culturalmente se han filtrado concepciones que damos como premisas "inobjetables" como que: "las mujeres tienen por naturaleza más dulzura que los hombres, o más tacto o más delicadeza, etc etc." Estas cuestiones sin lugar a dudas son habilidades desarrolladas históricamente, no dones de la naturaleza. A las mujeres desde pequeñas se les inculcan los roles domésticos, desde los juegos de su infancia: jugar a la mamá, a la cocinita, a la maestra, etc. Mientras que a los hombres se los prepara para jugar a otras cosas, se los entrena para competir, para luchar..
No se nace con el contenido de "ser hombre" o "ser mujer", sino que se aprende (nos enseñan) a ser hombres y mujeres.
Esta atribución de roles desiguales, también perjudica a los hombres, quienes se (nos) encuentran (mos) privados culturalmente de desarrollar aptitudes, y sentimientos. Es mal visto que un hombre desarrolle un delicado sentido de la estética, o de la belleza. Que exprese sus sentimientos, que llore, que cocine, que limpie, teja.. A no ser que se
encuentre compartiendo los escenarios posmodernos de la elite social y sea un Gran Cheff, o un Gran Modisto, o que realice las tareas en forma tal que cierto sector social le retribuya por ellos fabulosas sumas de dinero.
Desde el comportamiento tradicional, las mujeres deben primero encargarse de los asuntos domésticos y después si tiene tiempo podrá desarrollar otras actividades entre las que podrán estar su vida social, o desarrollo profesional, o participación política. Pero siempre claro después de ocuparse de las tareas reproductivas. El espacio ganado por
muchas mujeres no es producto de una conquista sectorial de derechos, sino , -en muchos casos-, una necesidad económica, manipulada por el mercado. Prueba de ello es ver a innumerables mujeres que luego de agotadoras
jornadas de trabajo externo retornan a sus hogares y deben ocuparse y desarrollar las tareas hogareñas. Si bien es cierto que en las generaciones más jóvenes existe una paulatina distribución de roles con mayor equidad y muchos hombres desarrollan tareas en el hogar, lo cierto es que esto es sólo en un sector que se reduce a determinado nivel económico y cultural, ya que si revisamos lo que sucede en comunidades rurales o rezagadas económicamente veremos que mujeres que trabajan todo el día llegan a sus casas y se ponen a cocinar, planchar y lavar, a pesar
que su compañero por no tener trabajo ha estado disponible todo el tiempo para realizarlas.
Este comportamiento social se encuentra incorporado culturalmente. Tal vez los hombres hemos sido los dueños de la palabra que nombra al mundo en la sociedad patriarcal. Y desde ese monopolio del saber, hemos construido
concepciones que legitiman y fundamentan los sistemas de valores, las normas, las condiciones cosmogónicas y las explicaciones del orden patriarcal. Y el sujeto protagónico de este orden no sólo tiene la iconografía y el imaginario masculino, sino también las características de los hombres concretos.
Las leyes están realizadas por los hombres (a pesar de que haya sentadas algunas mujeres en alguna bancada "por obligación del cupo femenino"). Y el sujeto del derecho objetivo también es hombre (5). Estos comportamientos no
son casuales. Estos comportamientos están estimulados por cada porción de "educación" que fuimos recibiendo(6).
Lo peor, es que desde la "ley" y desde la justicia, sin a veces quererlo, se estimula este sistema de desigualdad. Si la ley "manda" que hasta los cinco años el rol de la mujer es ser madre, asigna roles, privilegia en el campo laboral a quien no tiene el "mandato" de cuidar a sus hijos (7). Entonces los hombres serán preferidos antes que las
mujeres. Porque no faltarán si sus hijos enferman "si para eso esta la madre". Desde el discurso jurídico se construye una verdad: las mujeres tienen por rol social ser madres (8). Debemos ser claros, la desigualdad social de la que
es víctima la mujer no es producida sólo por las normas legales (9), como la que analizamos, pero la ley por lo menos debería abstenerse de agravar su situación.
El asignar un rol a la mujer y no al hombre los pone en distinta posición. Priva tanto a uno como a otro de desarrollar distintas aptitudes. Establece una relación de poder. No sólo desde lo económico, ni desde la
independencia personal; sino también desde la óptica del desarrollo integral, de la igualdad.
La vocación de servicio hacia los hijos no depende del sexo de los padres.
La tenencia debe resolverse de acuerdo a la mayor conveniencia para los/las menores. Debe otorgarse al /a la que esté en mejores condiciones de brindarle lo mejor. Se le hace flaco favor al niño que se le encomienda a una madre a la que se la priva de desarrollar todas sus capacidades. El niño comienza a crecer con un paradigma: si se es mujer lo más importante es ser madre, sin importar las otras capacidades que se puedan brindar al mundo externo; si se es hombre no es tan importante ser padre, es más importante producir en el exterior.
Es por todo ello que la aplicación del Art. 206 del Cód. Civil puede en algunos casos devenir inconstitucional, por afectar el derecho de igualdad ante la ley y vulnerar las garantías y derechos declarados en la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional De los Derechos del Niño, cuando se utiliza como único fundamento para otorgar la tenencia de un menor de cinco años a su madre..
REGIMEN DE VISITAS
Continuando con la misma óptica, también considero que las resoluciones que otorgan los regímenes de visitas deben analizarse con la misma perspectiva. El art. 264, del Código Civil establece que la patria potestad es ejercida por ambos padres. De allí por ejemplo, surge la naturaleza de la obligación de ambos padres a contribuir en la prestación de alimentos (Art. 271)
En caso de separación, divorcio o nulidad de matrimonio el legislador ha previsto la facultad de atribuir la tenencia de los hijos menores a uno de los padres, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación ( Art. 264 inc. 2º del Cód. Civil).
Es decir, en primer término y conforme lo establece el Art. 236 inc. 1ro C.Civ., nada impediría que los padres conviniesen una tenencia compartida. Sin embargo, por cuestiones llamadas "prácticas", resulta más conveniente que en algunos casos, el poder de iniciativa en las decisiones la conserve uno sólo de ellos, sin perjuicio del control del otro. Esta modalidad no debería entenderse como una eliminación del ejercicio de los deberes y derechos que emanan de la Patria Potestad -compartida- que aún conserva, aunque no se le haya atribuido la tenencia.
El Art 9 párrafo 3ro. de la Convención de los derechos del Niño, establece que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.
Por su parte el Art. 5to parrafo b) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, establece que debe garantizarse que la educación familiar incluya el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos.
Por su parte otros instrumentos internacionales establecen y garantizan la igualdad entre el hombre y la mujer; al tiempo que reconoce a ambos el derecho de formar una familia (v.gr. Art. VI y XXX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Art. 3, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos: Art. 23.4 y 26 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 17.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De todo ello se desprende que la protección de la familia se encuentra amparada no solo por la Constitución Nacional, sino también por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Reconocido el derecho a formar una familia y al tratamiento igualitario respecto a facultades y responsabilidades en la crianza de la prole, puede sostenerse que el derecho al adecuado contacto del hijo con el padre que no goza de la tenencia, tiene virtualidad constitucional. Y por el sólo hecho de formar parte de la Constitución, tiene fuerza normativa propia. Esto quiere decir, que el contenido es inmediata y directamente aplicable por su propio imperio porque posee un mínimo contenido esencial que siempre debe hacerse efectivo y que no puede obviarse ni restringirse por ninguna regulación (10).
De ahí, las restricciones que mensurablemente cercenen este derecho de forma tal de quitarle su esencia -su contenido mínimo-, podrían ser susceptibles de ser atacadas como inconstitucionales. La jurisprudencia nacional es pacífica al reconocer que los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no tienen carácter absoluto y se ejercen con arreglo a las leyes que los reglamentan; que pueden limitarlos válidamente, siempre que tales restricciones sean razonables y dejen a salvo la sustancia del derecho que se limita (11); dicha razonabilidad sólo
puede evaluarse desde la adecuación al fin que requirió su establecimiento, y siempre que no se incurra en arbitrariedad (12).Toda regulación sea a través de una ley, de un reglamento o de una sentencia (ley para el caso particular) debe contemplar adecuadamente el contenido mínimo esencial del derecho que intente organizar, para verificar si existe exceso o liviandad.
Si a un padre sólo se le permite ver a sus hijos una vez por semana, durante un par de horas, el contenido de su derecho de patria potestad se reduce de forma tal, que le quita el sentido original y su contenido mínimo esencial. Pues no puede pretenderse que en el escaso tiempo atribuido, el progenitor pueda desenvolver –o desarrollar (13)- toda su capacidad.
En atención a ello, podría entenderse, que una regulación del contacto que no garantice la satisfacción del contenido mínimo esencial del derecho, podría ser revisado por su posible inconstitucionalidad.
El régimen de visitas no debe entenderse como una concesión de quien tiene la tenencia, para con el otro. El régimen de visitas es un derecho y obligación para poder continuar con el desarrollo de todo el contenido de la patria potestad. De ahí que tal vez no resulte apropiado continuar con el término "visitas". El padre que no tiene la tenencia no es una visita, es el padre, tan padre como el otro al que se le ha otorgado la tenencia. Y merece la misma contemplación para que pueda desarrollar toda su vocación parental; al igual que el niño/a lo necesita tanto como al otro para poder crecer en plenitud.
Tal vez si los/las jueces al dictar sus sentencias otorgarán mayor tiempo al que no goza de la tenencia, se lo estaría comprometiendo en forma más plena y eficaz al cumplimiento del rol parental. Los hijos necesitan padres comprometidos con su crecimiento, cuidado y educación. Y esto difícilmente se logre de aquél al que sólo se le atribuye la posibilidad de verlo una vez a la semana.
Por otro lado tampoco resulta justo para el progenitor al que se le ha atribuido la tenencia, que sea él/ella solamente el/la que deba cargar con toda la responsabilidad que significa cuidar y educar a un hijo. Que sea sólo él/ella, quien tenga que colocar límites, inculcar pautas de conducta, hábitos de aseo y estudio, quien sea el/la que siempre deba alimentar al niño, etc., mientras que el otro sólo se ocupa de unas horas de distendido esparcimiento durante el fin de semana o algún fin de semana.
En muchos divorcios por presentación conjunta (Art. 215 C.Civil) dentro de los convenios que suscriben las partes (Art. 236 C.Civil) suele verse la fórmula : "se conviene la tenencia de los hijos menores a favor de la madre, y un amplio régimen de visitas para el padre". Sin embargo parece no repararse adecuadamente en el término utilizado, ya que "amplio" (14) no significa flexible , sino extenso. Lo que generalmente se pretende acordar, es que el régimen de visitas no será pautado en forma estricta y que será elástico. Dentro de la óptica ensayada, nada se avanza con que el
régimen de visitas se paute flexible si la extensión sigue siendo pobre, ya que sin importar qué día/s se desarrolle la "visita" si la misma consiste en unas pocas horas semanales, el verdadero contenido de adecuado contacto seguirá ausente de la vida del menor. Tal vez deba contemplarse la necesidad de la distribución más equitativa de los tiempos en que los niños puedan estar con cada uno de sus padres.
Imponiéndole a ambos progenitores el desarrollo de actividades que hagan tanto al cuidado como al esparcimiento del niño. Sin duda esto debe ser cuidadosamente investigado por el/la juez en cada caso concreto, dependiendo de las circunstancias y particularidades de cada situación. Ya que encontramos casos donde madres que deben salir a trabajar durante jornadas agotadoras, tienen que dejar a su hijo al cuidado de terceras personas o instituciones, por el solo hecho que el hijo es menor de cinco años y el legislador (y los jueces por aplicación legal) le han otorgado la
tenencia y/o han dispuesto un régimen de visitas a favor del otro progenitor sumamente restringido; cuando existe un padre que tal vez tenga más tiempo para atender al menor, ya sea por un mejor posicionamiento en el mercado laboral, o por su exclusión de él, pero sin embargo no puede desempeñar su rol de padre porque la legislación impone como valor social (antes de los cinco años) el protagonismo de la maternidad, por encima del de la paternidad, sin importar qué sea lo más adecuado para la criatura (15). Debe borrarse de una vez para siempre el imaginario social de "la batalla por los chicos". Diariamente se observan en los Tribunales disputas enervadas por la tenencia o el régimen de vistas de los hijos, donde se festeja como un triunfo deportivo si el Juzgado falla por una comunicación de una vez por semana o quincenal. Los padres no logran entender que los niños no son motines de guerra, y que cuando se
restringe la comunicación, los más perjudicados (no los únicos) son los hijos.
REGIMEN DE VISITAS DE LACTANTES
Nuevamente aquí, debemos desterrar otro mito existente: la edad de la criatura nada tiene que ver con la extensión del régimen de visitas.
Aún siendo bebé, el padre que no tenga la tenencia debe gozar de un amplio contacto con la criatura. Debe asumir el rol de padre en forma activa. Tan activa como si estuviera conviviendo con la madre de la criatura. Debe cambiar pañales y debe preparar mamaderas. Y el hijo tiene que ser atendido por su papá como si estuvieran conviviendo con su mamá. Aunque el papá no sea tan hábil como la mamá, ese es su padre; al que también se le deberá permitir aprender a desempeñar su rol si fuera necesario, como sucede en los caso en los que no media separación. La
edad de la criatura no puede ser un pretexto para coartar la extensión de la comunicación entre padres e hijos. Al contrario, tal vez por la corta edad, es cuando necesite mayor presencia de ambos. No puede sostenerse seriamente
que porque la criatura tenga pocos meses de vida, el padre sólo la pueda ver un par de horas semanales, y menos aún que esta comunicación se lleve a cabo bajo la "supervisión de una Asistente Social".
Los regímenes de visitas supervisados sólo deben dejarse reservados para casos puntuales y extremos y no utilizarse para que se ___evalúe cómo el papá se desempeña con su hijo/a bebé; ya que esto desnaturaliza la comunicación
familiar, dado que en los casos donde no media divorcio o separación no existe un tercero ajeno al entorno que esté calificando el comportamiento de los padres con sus hijos. Es por eso que debe impulsarse desde las sentencias judiciales un rol más activo de ambos padres en la crianza de sus hijos, distribuyendo equitativamente los roles, desmitificando las relaciones de poder de la sociedad y en la familia, comprometiendo a todos a desempeñarse activa e íntegramente en el desarrollo integral de todos los miembros del grupo familiar. Nuestros hijos y nosotros merecemos una comunidad basada en la equidad, donde cada uno podamos desarrollar todas nuestras capacidades de ser, amar, pensar , hacer, sin importar si usamos polleras o pantalones, sin importar quien deba lavar los platos.
NOTAS AL PIE:
(1) Aprobada por resolución 34/180 de la asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979, suscripta por la República Argentina el 17 de julio de 1980 según ley 23.179 (sancionada el 8-5-85, promulgada
el 27-5-85 y publicada en el Boletín Oficial el día 3-6-85).
(2) Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en Nueva York, Estados Unidos. Aprobada por ley 23.849. Publicada en el Boletín Oficial el día 22/10/90. Incorporada a la Constitución Nacional por el Art. 75 inc. 22do.
(3) Austin, John, "Cómo hacer cosas con palabras" Bs. As. Paidós, 1971. Este autor dedicado a la lingüística nos aporta la posibilidad de analizar las diferentes funciones del lenguaje. Desde su clasificación de los niveles de análisis del discurso podemos encontrar el locutorio, ilocutorio y perlocutorio. De acuerdo a ellos y en el ejemplo con el que aquí nos topamos podemos decir que las normas no sólo dicen cosas, sino que hacen y hacen más allá de la intención explicitada. Para nuestro trabajo podemos sostener que no sólo se distribuye la tenencia de los hijos y el régimen de visitas, sino que se "hacen" (imputan) roles sociales; que trascienden la esfera doméstica proyectándose a la vida pública y regulando la "historia" de los integrantes del grupo familiar. (ver también: Narvaja de Arnoud, Elvira y otros, "Actos del Habla" fascículo 5 de Elementos de Semiología y Análisis del Discurso, Buenos Aires, De. Cursos Universitarios, 1988).
(4) Alguna Bibliografía de utilidad en torno al tema "Género", puede encontrarse en: Guzmán, Virginia; Portocarrero, Patricia; Vargas, Virginia, (compiladoras), "UNA NUEVA LECTURA: GENERO EN EL DESARROLLO", Entre Mujeres Flora Tristán, Ediciones, Primera Edición, Lima, Perú, 1991.; Portocarrero, Patricia, "MUJER EN EL DESARROLLO: HISTORIA, LIMITES Y ALTERNATIVAS", (fotocopia), s.f., sin editorial.; Canadian Council for International Co-operation, MATCH International Centre et al, "GENERO Y DESARROLLO:
DOS MITADES HACEN UN TODO, BALANCE DE LAS RELACIONES DE GENERO EN EL DESARROLLO", (fotocopia), s.f., sin editorial.; ARANDA, X. 1982, Participación de la Mujer en la Agricultura y la Sociedad Rural en
Areas de Pequeña Propiedad. Santiago, Chile. FLACSO; CAMPILLO, F. Y FAUNE, M.A., 1993. Género, Mujer y Desarrollo. Marco para la Acción del IICA en América Latina y el Caribe. San José, Costa Rica. IICA; CAMPILLO, F. Las mujeres del Campo y la Producción Agrícola, en Ruralter, en Prensa; GUZMAN, V.; PORTOCARRERO, P; VARGAS, v., 1991. Una nueva lectura: Género en el Desarrollo. Santo Domingo, República Dominicana. CIPAF; LAGO, M.S., 1986. La Mujer Rural en el Modelo Neoliberal Chileno, en León y Deere, La Mujer y la Política Agraria en América Latina. Bogotá. Siglo XXI; LEÓN, M., 1980. Mujer y Capitalismo Agrario. Bogotá, ACEP;
MOLYNEUX, M., 1985. Movilization without Emancipation: Women's Interests, State and Revolution in
Necesidades Prácticas y Estratégicas de Género, en Guzmán et.al. Santo Domingo, República Dominicana. CIPAF; YOUNG, K., 1978. Modes of Appropiation and the Sexual Division of Labour: A Case Study from
(5) El derecho, como producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde el punto de vista masculino y por eso refleja y protege los valores y atiende a sus necesidades e intereses. (conf. Robin West, "Género y Teoría del Derecho" pág. 51/2. Ediciones Uniandes, Bogotá, Colombia, 2000). Desde otro punto de vista, se puede hacer notar que las leyes al referirse al sujeto pasivo de las normas se refieren siempre en masculino: "el que.(hiciera tal cosa)." y cuando describe la actividad jurisdiccional también lo hace en masculino: " el juez deberá.." Es decir, tanto en lo que hace al contenido, como a su forma, el derecho se estructura desde una visión masculina y androcéntrica.
(6) Para algunas autoras, esto sucede también con otras disciplinas. Se ha sostenido que: "cuando la filosofía discute al Ser, lo hace supuestamente desde una neutralidad abstracta en que el Ser no tiene género, pero en realidad ese Ser abstracto concreta las características históricas de los hombres, sean alcanzadas o utópicas. El Ser de la filosofía es un Ser masculino. El Ser de la sicología dominante también es masculino. Las mujeres han sido observadas y catalogadas desde una sicología androcéntrica. Las mujeres han sido observadas desde una teoría psicoanalítica hecha para analizar a los hombres y han sido construidas como seres castrados, porque se les aplica un esquema androcéntrico en el terreno de la subjetividad y de la estructuración de nuestra psiquis.(Guzmán, Virginia; Portocarrero, Patricia; Vargas, Virginia, (compiladoras), "Una Nueva Lectura: Género en el Desarrollo", Entre Mujeres: Flora Tristán, Ediciones, Primera Edición, Lima, Perú, 1991; mismas autoras, 1991. Una nueva lectura: Género en el Desarrollo. Santo Domingo, República
Dominicana. CIPAF. Es más, se ha llegado a escribir que: "toda nuestra teoría actual del derecho -con lo que me refiero tanto a "la teoría liberal" como a "la teoría crítica del derecho"- es esencial e irreparablemente masculina" (conf. Robin West, " Género y Teoría del Derecho" pág. 71 Ediciones Uniandes, Bogotá, Colombia, 2000).
(7) Nivel perlocutorio de acuerdo a la teoría de Austin (conf. bibliografía cit. 3)
(8) El discurso del orden es también el espacio de la ley. En este espacio, la fuerza encuentra dentro del dispositivo del poder su modo más racional de comunicación social al apropiarse de las técnicas con que las normas jurídicas la transmiten y transportan con el nombre de coerción, coacción y sanción, es decir, con los mecanismos de obediencia y control social del derecho. . El espacio de la ley es espacio de razón. La ley es fuerza-razón- en un doble sentido: razón en cuanto al tipo formal de las estructuras lógicas que comunican la fuerza y razón en cuanto en ella y a través de ella se producen las operaciones ideológicas de justificación del poder (Marí, Enrique, en "Racionalidad e Imaginario Social en el Discurso del Orden" en VV.AS, Derecho y Psicoanálisis. Teoría de las Ficciones y función dogmática. Buenos Aires, Hachette 1987.)
(9) M. Entelman sostiene: "la racionalidad jurídica forma parte de la racionalidad global generada por una cultura y, en el discurso que nos ocupa, por el desarrollo de la cultura occidental. En ella se despliegan las predeterminaciones que configuran un determinado tipo de raciocinio y un conjunto de ideas centrales en las que los hombres expresan su relación con sus condiciones reales de existencia. De este modo veremos que la ubicación de esa racionalidad de las figuras de mito y razón, por ejemplo, marcan el origen de expresiones y ocultamientos en el discurso jurídico que se produce bajo la determinación de esa racionalidad." ("La formación de una epistemología." pág. 98). En el ejemplo que estamos analizando el mito construido es el de la idoneidad "natural de la mujer" para se madre. Ocultando una relación de poder entre hombres y mujeres para la conquista del escenario de la vida pública vs. el encarcelamiento (en el sentido foucualtiano) en el espacio privado/doméstico).
(10) Conf. Bidart Campos, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino Tomo VI", pág. 209. ed. Ediar. Bs. As. Enero 1997.-
(11) Voto del Dr. Mariano Augusto Cavagna Martínez).A.284.XXIII. Abdo, José y otros c/DGI s/cobro de australes por diferencias salariales. 2-3-93. El Derecho en Disco Laser - (c) Albremática, 1995 - Record Lógico: 112763; ídem: Voto de los Dres. Ricardo Levene h], Carlos S. Fayt y Eduardo Moliné' O'Connor. H.19.XXV. Hagelin, Ragnar c. Poder Ejecutivo Nacional s/juicio de conocimiento. 22-12-93. El Derecho en Disco Laser - (c) Albremática,
1995 - Record Lógico: 114617 ; entre muchos otros.
(12) CSJN 23-02-93. S.31.XXIV. Superintendencia de Seguros de la Nación s/infracción tarifaria de Sud América Terrestre y Marítima. El Derecho en Disco Laser - (c) Albremática, 1995 - Record Lógico: 112764
(13) En este sentido, la palabra "desarrollar" quiere atribuirse a un proceso en el que el progenitor también debe aprender a comunicarse, a transmitir valores, costumbres, gustos, juegos, y en el que hasta se tenga en consideración que resulta lícito que alguna vez se equivoque en los medios que creyó mejores para su hijo/a.
(14) Conf. Diccionario Larrouse ilustrado pág. 64 E.d. 1964.
(15) Resulta aleccionador el mensaje del film que seguramente todos recodamos: "Papá por Siempre", cuyo protagonista Robin Willams, llega a disfrazarse de ama de llaves, para ser contratado por su propia esposa -sin
saberlo-, quedando así al cuidado de sus hijos, mientras que un juez le había negado la tenencia de los mismos y un insuficiente régimen de visitas.
Publicación
DOCTRINA JUDICIAL, 16 de Agosto de 2000, LA LEY S.A.E. e I.
A vora mar, en distints llocs de la costa valenciana, és fàcil veure canals plens d'aigua depurada que van a la mar: I allí governa el PP. Per què no aprofiten eixa aigua? El PP pretén crear conflicte amb altres autonomies on no governen (la crida a l'odi, que és del que viuen, fomentar el prejudici, etc.: allò de sempre). El PP ni dedica diners en inversions ni en reparacions de pantans i comportes per a evitar pèrdues. Espanya és dels pitjors gestionadors mundials de l'aigua.
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