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  • Julián
    La ley de la memoria no es ley. Fórmula de Radbruch y objeción de conciencia ante una injusticia insoportable . Miguel Ángel Rodríguez Arias[1]. Un año
    Mensaje 1 de 3 , 24 oct 2009
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      La "ley" de la memoria no es ley.

      Fórmula de Radbruch y objeción de conciencia ante una "injusticia insoportable".



      Miguel Ángel Rodríguez Arias[1].





      Un año más la polémica sobre Companys.



      Una vez más nuestra ley "de la memoria" ha vuelto a estar en el centro de la polémica en el aniversario del fusilamiento del President Companys con la legítima denuncia de unos de que la "sentencia" de muerte sigue vigente, y las declaraciones preventivas de otros, enrocados en su "sostenella y no enmendalla", de la corrección jurídica y reparatoria de lo actuado legislativamente;



      Según parece la afirmación de que sería un fusilamiento "ilegítimo", ya sería suficiente. Aunque en derecho nos suenan más conceptos como nulo, anulable, vigente... y eso de la categoría jurídica de la "ilegítimidad" y sus efectos sea toda una interesante innovación autóctona - otra más para la lista - en todo este tema.





      Fórmula de Radbruch: las leyes malas, las muy malas, y las que dejan de serlo por violar insoportablemente derechos humanos.



      En el intento de diferenciar los supuestos de leyes válidas – a pesar de su contenido gravemente incorrecto – de los casos de arbitrariedad y abuso de poder de mera apariencia legal que no debían ser obedecidos, Gustav Radbruch, conocido jurista alemán, profesor de Derecho penal en Heidelberg, elaboró la denominada "fórmula de Radbruch" que adquiriría relevancia internacional, justamente, ante supuestos de justicia transicional como los juicios de Nuremberg o el posterior caso de los tiradores del muro de Berlín ante el Tribunal Supremo alemán.



      Conforme a dicha formulación si bien, en general, el derecho positivo no deja de ser derecho aunque tenga contenidos desproporcionados o injustos, ante ello se abriría una única excepción: el derecho positivo pierde incluso su misma validez como derecho cuando la contradicción de la ley positiva con la justicia alcanza una medida de tal modo insoportable que la ley dejaría de ser ley, cediendo ante el valor superior de la justicia.





      Casi 350.000 asesinatos del franquismo, sepultos o insepultos.



      Y eso es exactamente, a mi juicio, lo que sucede hoy en España con la denominada ley "de la memoria" – perdón, con la "ley" de la memoria, como habrá que empezar a entrecomillarla – . Una "ley" que puentea la normal aplicación de los deberes de la tutela judicial que sería ordinaria ante cualquier hallazgo de restos mortales – lo acaba de demostrar el reciente caso de San Sebastian y su normal judicialización ante la incierta consideración inicial de su origen – violando cuatro artículos distintos del Convenio Europeo de Derechos Humanos respecto más de 150.000 desaparecidos y sus familias. Víctimas que pasan a ser casi 350.000 si se suma la injusticia insoportable de calificar como condena "ilegítima", "por vicios de forma y fondo" – es decir elemento jurídico gravemente incorrecto pero, en definitiva, todavía "derecho" – a los otros 190.000 ejecutados respecto los que Franco sí que se tomó la molestia de dar una "sumarísima" apariencia de judicialidad.



      Franco las llamó "sentencias de muerte" para legitimar 190.000 asesinatos de lesa humanidad.



      Porque también en este segundo caso, el de las "sentencias" de muerte, como llamó Franco a todos estos asesinatos de Estado - y como sorprendentemente se las ha seguido llamando -, hablamos de un exterminio sistemático, y dar dicho tratamiento, todavía como derecho, a meros actos criminales conlleva, en si mismo, una suerte de convalidación como acto jurídico a la que, en conciencia, no puede serle reconocida tampoco validez alguna por ciudadanos ni por aplicadores del derecho: no son actos jurídicos "ilegítimos", son crímenes contra la humanidad. Aunque nuestro Estado, lejos de dar normal aplicación respecto a estas víctimas y a sus familias de los principios ONU de reparación ante violaciones manifiestas de los derechos humanos, ni tan siquiera tenga a bien la anulación formal de dichas "sentencias".



      Radbruch mismo se removería en su tumba.



      Convertidos en Antígona.



      Y por eso hablamos de una ley de la vergüenza histórica, porque da vergüenza, y mucha además, que en virtud de esa "ley" nuestra reestablecida democracia termine por seguir considerando derecho, da igual con que adjetivación, el asesinato de más de 190.000 seres humanos "cautivos y desarmados" y pretenda dar carta de naturaleza jurídica a la definitiva omisión del deber incontestable de "investigación oficial efectiva e independiente" respecto los otros más de 150.000 desaparecidos.



      Y por eso, en todos estos aspectos al menos, la "ley" de la memoria no puede ser considerada ya ley, y ni siquiera derecho, y nos coloca a todos los ciudadanos en general – algunos como los militantes del partido socialista en particular – en un conflicto de conciencia frontal entre la misma y nuestro deber superior hacia los derechos humanos y las exigencias de la decencia humana.



      Y por eso también produce tanta impotencia ser únicamente jurista y no alcanzar a captar aquí en palabras todo ese dolor íntimo y abismado, sin límites, multiplicado por la propia inmensidad de las cifras; lo inverosímil de todo lo que nuestro reestablecido Estado constitucional ha hecho, y sigue haciendo, con todas estas personas.



      Atrapados en dicho conflicto, ante toda esta injusticia insoportable, todos hemos terminado trocándonos en Antígona, clamando públicamente a las puertas de Palacio de una autoridad cuyo real grado de indiferencia ante todo esto sólo puede quedar suficientemente retratado al contraluz de todo lo que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos aún nos reclama. Pero precisamente por eso Creonte es Creonte dentro de ese dramatis personae: porque desde lo alto de su poder considera no estar sujeto a derecho humano o divino alguno frente al inmenso dolor de las familias.



      Desobediencia cívica de "brazos caidos" contra la violación de derechos humanos.



      ¿Qué podemos hacer ante todo ello?: obedecer profundamente el mandato del sistema internacional de Derechos Humanos, desobedecer cívicamente la "ley" de la memoria. Mostrar nuestra objeción de conciencia a colaborar, en modo alguno, con el sistema cruel y envenenado ideado por Franco y que delega esta pesada carga en los familiares. Un sistema que, es cierto, sólo el Gobierno de la nación está en disposición de cambiar para crear una Comisión Nacional de Búsqueda de Desaparecidos y una Base Nacional de Datos Genéticos, pero que tampoco puede sostenerse en pie si las asociaciones y personas ajenas al Estado, en las que la "ley" delega impropiamente, dejan caer sus brazos con determinación, detienen sus manos en las fosas, detienen en bloque sus solicitudes de subvención ante la próxima convocatoria negándose a aceptar un sólo céntimo más de un dinero para exhumaciones sustitutivo del Convenio Europeo, y de los deberes de "verdad, justicia y reparación" exigidos por Naciones Unidas.



      Un dinero que limpia las conciencias de quienes conocen perfectamente el alcance de sus obligaciones en materia de derechos humanos, pero han decidido no cumplirlas y llamarlo "ley" de la memoria.





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      [1] Investigador de Derecho penal internacional de la UCLM, autor del libro "El caso de los niños perdidos del franquismo: Crimen contra la humanidad" (Tirant Lo Blanch, Valencia), entre otros numerosos estudios en la materia.

      Trabajo publicado en EL PLURAL.COM (http://www.elplural.com/politica/detail.php?id=39462)
    • Julián
      Navidad en la fosa común. Nunca más una Navidad con fosas comunes y niños perdidos en España. Miguel Ángel Rodríguez Arias (Publicado en El
      Mensaje 2 de 3 , 26 dic 2009
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        Navidad en la fosa común.

        Nunca más una Navidad con fosas comunes y 'niños perdidos' en España.

        Miguel Ángel Rodríguez Arias (Publicado en El Plural.com).



        Desgraciadamente este artículo no tratará sobre ninguna película de Tim Burton con esqueletos parlantes, crítica a las costumbres sociales y buenos propósitos navideños… No hablaré aquí de ninguna pesadilla antes, durante o después de Navidad, sino de una pesadilla que dura todo el año – desde hace ya demasiados, además – y que tampoco se desvanece con las primeras luces del alba.



        Otra Navidad encadenada a una fosa común para muchas familias españolas.

        Mientras en el día de hoy, 24 de diciembre, y mañana 25, día de Navidad, la mayoría de personas podrá reunirse en torno a una misma mesa y compartir unos momentos familiares íntimos y preciados, para muchas otras, en cambio, está seguirá siendo otra Navidad más vinculada a la fosa sin nombre a la que, tras tantos años, continúa todavía encadenada la vida en común de numerosas familias en nuestro país: privadas de conocer la suerte y paradero de sus seres queridos desaparecidos, esos mismos seres queridos a los que el resto sí que podremos abrazar o llorar su pérdida visitándoles en su lugar de reposo.



        Un olvidado derecho humano a la vida familiar de los familiares de los desaparecidos.

        Por eso no me resulta posible olvidarme y dejarme llevar sin más por el ritual costumbrista, de los adornos navideños, el discurso, la copiosa cena, los brindis y todo lo demás, que estará hoy presente en tantos hogares. No sin detenerme mínimamente al menos en el sentido recuerdo de todas esas personas y su inalienable derecho humano a la vida familiar del que, sin embargo, las autoridades de nuestro Estado continúan sin acordarse ni hoy, ni el resto del año.



        ¿Desaparecidos de Franco en el tradicional discurso navideño?.

        Y no sé si en su tradicional discurso de esta noche el Jefe del Estado que está a punto de presidir la Unión Europea pero que no ha movido un sólo dedo en todo este 2009 para buscar a los `niños perdidos' del franquismo – que se ha lavado las manos encomendando a las familias que vayan de fosa en fosa, de escenario del genocidio franquista a escenario del genocidio franquista, a identificar restos mortales de víctimas salvajemente exterminadas, en una especie de tour del horror, con el corazón en un puño mientras temen y desean encontrar a su propio ser querido – tendrá alguna buena palabra, sin más contenidos, o ni siquiera eso.



        Una obligación de Estado y unas explicaciones que siguen pendientes.

        Pero lo que sí que sé, es que su obligación y responsabilidad legal ante todo este drama cerrado en falso, junto a la de las restantes altas autoridades es, indiscutidamente, la de hacer que el aparato del Estado busque a las decenas de miles de desaparecidos que sigue habiendo en cientos de fosas en nuestro país y que les sean devueltos, con dignidad, a los que aún les esperan de forma tan dolorosa, impactante y prolongada. Como también tengo claro que las auto-amnistías no tienen validez jurídica alguna para las situaciones de lesa humanidad – y menos que ninguna otra para las de desaparición forzada –, que son además imprescriptibles, y que la exenciones de responsabilidad e inviolavilidades introducidas por nuestra Constitución sólo entraron en vigor a partir de Diciembre de 1978, y por eso, algún día, habrá que esperar que además de darnos discursos en Navidad el actual Jefe del Estado nos explique el grado de conocimiento que tuvo o debió tener durante su mandato como Jefe del Estado de plenos poderes – entre el 20 de noviembre de 1976 y hasta el 6 de diciembre de 1978, sin más refrendo real que el de Franco que lo puso ahí – respecto de todas esas desapariciones que durante tales dos años se siguieron consumando, día a día, en nuestro país. Incluidos los 'niños perdidos', y todas sus madres, por entonces aún vivas, a las que se acabó dejando morir sin permitirles volver a saber nada de sus pequeños tras muchas otras navidades como estas. Y de la atención prestada a este inmenso drama por parte de la Jefatura vitalicia del Estado después, durante los siguientes treinta años que ya han pasado, mientras se sucedían los distintos presidentes electos en el ejecutivo, creo que no hace falta entrar a valorar nada, ¿por qué se ha abandonado así a todas estas familias?.



        Ya se sabe…

        Pero suficiente con tales cuestiones tan políticamente incorrectas e incomodantes para algunos de los que sí que van a poder tener felizmente a todos sus seres queridos consigo esta noche, o por lo menos saber dónde están dignamente enterrados los que les falten. Que afortunadamente la pajita más corta no les ha tocado a ellos y ya se sabe que el mundo no es perfecto, no es cuestión de amargarse las navidades...



        Feliz Navidad en familia, a ellos que pueden.

        Así que, como es de rigor, a las Vicepresidentas de Gobierno responsables de leyes de la memoria infames, a todos los miembros del Consejo de Ministros que las aprobaron y que, afortunadamente para ellos, no tienen a su propio padre ni a ningún otro familiar en ninguna fosa común, ni a ningún hermano desaparecido que la ley sin la más mínima mención en su articulado, a los magistrados que todavía no se han retractado de su juramento de lealtad a Franco y por cuyas manos habrá de pasar la decisión jurídica imparcial de asuntos de importancia en la lucha contra la impunidad, a los Defensores del Pueblo auto-desaparecidos ellos mismos, y al Rey de España, que lo es por tanto también de todas sus fosas clandestinas, a todos ellos, Feliz Navidad.



        Que la disfruten, ellos que pueden, junto a todos sus seres queridos, por mucho que hayan permitido que ese mismo derecho humano se les vaya a seguir negando en el día de hoy, de mañana, a tantas y tantas familias.



        Nunca más una Navidad con fosas comunes y 'niños perdidos' en España.

        Y que en el año entrante rectifiquen y cumplan finalmente, una por una, con todas sus obligaciones jurídicas en materia de derechos humanos hacia estas familias, para que nunca jamás vuelva a haber una Navidad con fosas comunes y 'niños perdidos' en España. Que ese es su alto deber como autoridades del Estado, no el de las familias ni el de ninguna asociación.



        Pero, sobre todo, que los días pasen rápidos y compasivos para todos los que aún esperan; que su sobrecogedora soledad y su dolor encuentre toda la paz y el consuelo posible en estas fechas y que sepan que tienen el cariño y el recuerdo permanente en la distancia de muchos, por muy poco que sea.
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